Lors de sa comparution devant le Comité de la Chambre des communes chargé d’examiner la nomination d’un juge à la Cour supré‚me, le juge Marshall Rothstein a précisé qu’il n’avait pas de programme social à défendre. La lutte contre la pauvreté, expliquait-il en substance aux députés, c’est votre affaire. Une bonne réponse, qui a suÌ‚rement plu à Stephen Harper, ouvertement réfractaire à l’activisme judiciaire.

Mais la situation n’est pas si simple. La Cour supré‚me, en effet, s’est déjà prononcée sur la possibilité de souscrire une assurance-maladie privée (arré‚t Chaoulli, 2004), sur l’offre de thérapie comportementale pour les enfants autistes (arré‚t Auton, 2004), et sur les conditions différentes auparavant imposées par le gouvernement du Québec aux personnes de moins de trente ans recevant de l’aide sociale (arré‚t Gosselin, 2002). Le juge Rothstein devra porter des jugements sur de telles questions. La Cour supré‚me, bien suÌ‚r, évalue la constitutionnalité des lois et non pas leurs finalités. Mais la frontière entre le judiciaire et le législatif est forcément imprécise, et les juges contribuent à leur façon à définir les politiques publiques.

Depuis l’introduction de la Charte des droits et libertés en 1982, plusieurs se sont inquiétés de ce roÌ‚le croissant des juges dans la vie politique. à droite, on a dénoncé l’activisme d’une Cour supré‚me qui serait plus sensible aux revendications des minorités qu’aux préférences de la majorité. à gauche, on a craint une mainmise encore plus grande des élites et des grandes entreprises sur la société, favorisée par la logique individualiste du droit. Commençons par les inquiétudes de la droite, qui sont celles du nouveau gouvernement à Ottawa. De ce point de vue, exprimé notamment par des politologues comme Ted Morton et Rainer Knopff, la Cour supré‚me impose ses choix politiques aux élus en faisant une lecture activiste de la Charte, favorable à diverses minorités en qué‚te de réformes sociales. Droit à l’avortement, droits des accusés, reconnaissance des conjoints de mé‚me sexe, mariage pour les couples du mé‚me sexe, kirpan : un ensemble de décisions hautement symboliques semble confirmer la méfiance des conservateurs. Si on dépasse les anecdotes, cependant, le portrait apparaiÌ‚t plus nuancé.

D’abord, la Cour supré‚me fait preuve de plus de retenue que ne le suggèrent quelques décisions marquantes. Entre 1982 et 2003, 112 lois fédérales ont été contestées en Cour supré‚me sur la base de la Charte des droits et libertés. De ce nombre, 39 seulement ont été jugées inadéquates et, dans la plupart des cas, il s’agissait de lois antérieures aux années 1990. Soumises dès le départ à un examen constitutionnel, les lois récentes sont rarement invalidées par la Cour supré‚me. James Kelly, qui présente ces données dans Governing with the Charter, trouve des résultats semblables pour les lois provinciales et pour les cours inférieures. L’activisme des juges tient finalement plus de l’exception que de la règle. Et il semble en déclin, les gouvernements faisant maintenant un travail de révision avant mé‚me de déposer un projet de loi.

Deuxièmement, s’il est vrai que les minorités ont fait des gains, ceux-ci n’ont été possibles que dans la mesure où les demandes demeuraient compatibles avec les valeurs de la majorité. Dans Quand les minorités font la loi, Andrée Lajoie montre bien l’importance de cette intersection entre les valeurs en jeu, intersection qui permet aux tribunaux et aux acteurs politiques de forger des compromis. C’est cet impératif de compatibilité, explique Lajoie, que les critiques qui parlent du « gouvernement des juges » échouent à voir.

Enfin, les décisions judiciaires ont rarement eu des incidences sur les dépenses gouvernementales. La Cour supré‚me confère de la reconnaissance, mais pas des fonds publics.

Ce sont d’ailleurs les limites inhérentes au pouvoir judiciaire qui inquiètent les critiques de gauche. Soulignant le biais individualiste et marchand du droit, ceux-ci craignent que la judiciarisation du politique mine les droits sociaux. L’arré‚t Chaoulli, par exemple, semble pointer dans cette direction en ouvrant la porte à l’assurance-maladie privée. Pour l’instant, cette crainte ne s’est pas matérialisée.

En répondant aux demandes sociales à la lumière des valeurs dominantes, la Cour supré‚me est demeurée très modérément activiste. Les minorités ont fait des gains, mais ceuxci relèvent au moins autant de leurs efforts de mobilisation et de conviction— ce qui inclut l’usage stratégique de la voie judiciaire— que des décisions de la Cour. Cette mé‚me prudence des juges a prévenu une dérive vers des orientations sociales contraires au consensus existant au Canada. Mais ce consensus, évidemment, évolue. C’est de ce coÌ‚té, en fonction des débats publics et de la dynamique politique, que viendront vraiment les innovations ou les remises en question.