Depuis sa création, la Commission de l’immigration et du statut de réfugié (CISR) fait l’objet d’incessantes critiques. Le mal principal qui afflige ce tribunal administratif, et d’autres au Canada, est la qualité des nominations qui y sont faites. Processus secret de sélection des candidats, liste de noms soumise au Cabinet et modifiable selon les préférences de ce dernier ou celles des caucus régionaux du parti au pouvoir : tout ce système favorise l’établissement d’une culture de patronage au sein de l’appareil gouvernemental.

Le patronage mine la crédibilité, la légitimité et l’indépendance des institutions publiques chargées de dispenser la justice administrative. Dans le cas de la CISR, plusieurs faits graves ont été dénoncés. Dans les journaux, on a ainsi fait état de comportements de certains commissaires qui sont inacceptables sur le plan déontologique : dormir durant les audiences, montrer une agressivité indue à l’égard des personnes qui se présentent devant le tribunal, faire écrire les motifs de décisions par des fonctionnaires du tribunal. Il y a pire. La GRC a récemment porté des accusations contre un commissaire qui aurait été mé‚lé à une affaire de pots-de-vin et de corruption. Contre un paiement allant de 8 000 à 15 000$, on promettait à des individus une décision positive du tribunal.

Finalement, il faut également mentionner un problème moins spectaculaire, mais qui a des conséquences souvent irréparables pour les personnes jugées par ce tribunal. Ce sont les décisions mal fondées en fait et en droit. Deux cents commissaires siègent à la CISR et prennent des décisions qui affectent la vie, la liberté et la sécurité d’environ 35 000 personnes par année. L’impact des décisions de ce tribunal est dramatique, parfois mé‚me tragique. Il n’y a qu’à penser au cas de M. Song Dae Ri, ce Coréen du Nord qui s’est vu refuser le statut de réfugié l’automne dernier alors qu’il était connu qu’il serait exécuté s’il était renvoyé dans son pays.

à la CISR, il y a encore un nombre beaucoup trop important de commissaires qui ne possèdent aucune qualification pertinente à l’exercice de leurs fonctions au moment de leur nomination. D’autres montrent mé‚me un manque d’intéré‚t flagrant pour cette charge publique qu’ils ont pourtant acceptée et qui est, par ailleurs, très bien rémunérée. Toutes ces situations engendrent des problèmes insolubles pour le président du tribunal. Qu’ils soient incompétents, paresseux ou malhonné‚tes, les commissaires ont peu à craindre du président de la CISR : le premier dirigeant de ce tribunal n’a pas le pouvoir de révoquer leur mandat.

Bien que de plus en plus de chercheurs étudient l’impact du manque de qualification des commissaires de la CISR sur l’équité du processus décisionnel (Houle, 2004 ; Rousseau, Crépeau, Foxen, Houle, 2002), le grand public est demeuré plutoÌ‚t indifférent et le gouvernement n’a réagi que mollement. à charge de preuve : l’annonce de la ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration du 16 mars dernier. 

Disant vouloir réformer le processus de sélection des commissaires de la CISR afin de mettre fin au patronage, la ministre ne fait que saupoudrer quelques grains de sable dans le système. Il y aura bien quelques grincements, mais sans plus.

Pour y voir plus clair, il faut faire une lecture attentive des documents gouvernementaux attachés au communiqué de presse de la ministre. Mais d’abord, quelques mots sur le fonctionnement actuel du processus de sélection des commissaires de la CISR.

Une règle juridique, l’article 154(4) de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, limite le pouvoir discrétionnaire du gouvernement lors du processus de sélection et de nomination des commissaires de la CISR. Elle édicte que 10 p. 100 des commissaires doivent é‚tre avocats ou notaires depuis au moins cinq ans. Pour le reste, ce processus est régi par une directive ministérielle interne, instaurée en 1995. Précisons que, sur le plan juridique, une directive n’est pas contraignante pour les autorités publiques. Toutefois, ce qu’il importe surtout de savoir est qu’il s’agit d’une directive qui pose des principes très poreux. Il est donc facile d’en contourner l’esprit.

Un comité consultatif ministériel reçoit tous les dossiers des individus qui ont posé leur candidature pour l’obtention d’un poste de commissaire. Lors du premier tri, le comité élimine tous les dossiers des candidats qui n’ont pas, au minimum, un diploÌ‚me universitaire et 5 ans d’expérience professionnelle (ou si le candidat ne possède pas de diploÌ‚me universitaire, 10 ans d’expérience professionnelle). Jusqu’ici, il n’y a aucune condition qui ne soit particulièrement difficile à satisfaire. Les candidats retenus passent un examen écrit. Cet examen mesure certaines compétences générales relatives à la prise de décision. Il ne porte pas sur des questions de fond (les connaissances des programmes d’immigration et de protection des réfugiés). Sur le caractère éliminatoire de cet examen, les opinions sont contradictoires. Certains disent que 50 p. 100 des candidats ne réussissent pas l’examen ; d’autres affirment qu’il est très facile et que cette statistique n’est pas crédible. Ceux qui passent l’examen sont interviewés et l’évaluation porte sur six éléments généraux : esprit d’analyse et capacité de raisonnement, capacité de prise de décision et jugement ; capacité de gestion des activités ; capacité de communication ; relations interpersonnelles ; éthique professionnelle.

L’entrevue terminée, le comité détermine qui seront les candidats dont les noms apparaiÌ‚tront sur la liste qui sera remise au ministre de l’Immigration. On dit que le ministre recommande au Cabinet seulement les candidats dont les noms apparaissent sur cette liste. On dit aussi que le ministre peut demander que la liste soit allongée ou raccourcie afin qu’il puisse tenir compte des « réalités » gouvernementales lorsqu’il fera ses recommandations au Cabinet. Mais il est impossible de vérifier si ces informations sont vraies ou fausses puisque tout ce processus de sélection et de nomination est secret. Par ailleurs, on sait très peu de choses sur la composition de ce comité, sinon qu’il serait constitué de sept personnes dont le président de la CISR. Quant aux autres membres du comité, on ne peut que spéculer. S’agit-il de députés du parti au pouvoir ou de sympathisants du gouvernement?

En revanche, un fait est suÌ‚r. Cette directive est appliquée depuis une dizaine d’années et elle a eu peu d’effet sur la qualité du processus décisionnel de la CISR. Comme en témoignent les journaux, les problèmes qui sévissent à la CISR depuis la mise sur pied de cette procédure de sélection ne sont ni moins graves, ni moins nombreux que ceux qui sévissaient auparavant.

Afin de changer cet état des choses, la ministre Sgro dit vouloir mettre fin au patronage à la CISR. Atteindra-t-elle cet objectif avec ses nouvelles directives? La réponse est négative et voici pourquoi.

Dans le document attaché au communiqué de presse de la ministre Sgro, on peut d’abord lire que le « Comité consultatif ministériel actuel sera remplacé par un comité consultatif » (…) « indépendant et représentatif de la société canadienne ». Jusqu’ici, la directive donne l’impression d’un changement positif, mais en poursuivant la lecture, le doute s’installe. En effet, les membres de ce comité (dont on ne précise pas le nombre) seront « nommés par le président de la CISR et le ministre et comprendront, par exemple, des avocats, des universitaires, des représentants d’organisations non gouvernementales et des experts en ressources humaines ».

Le problème ici est de deux ordres. D’abord, il est encore tout à fait loisible pour le gouvernement d’y nommer des personnes qui ont des liens étroits avec lui. Le fait que l’on exige des membres qu’ils déclarent solennellement qu’ils feront preuve d’impartialité « dans tous les aspects de la sélection des commissaires » est une bien faible garantie d’indépendance. Ensuite, puisqu’on ne précise pas le nombre de personnes qui siégeront à ce comité, le pouvoir de la ministre demeure intact : elle peut encore s’assurer qu’il sera dominé par une majorité de personnes plus sympatiques à l’égard des besoins du gouvernement qu’à l’égard de ceux du tribunal.

Il ne faut pas perdre de vue que ce comité joue un roÌ‚le central dans le processus de sélection des candidats. C’est lui qui évalue dans un premier temps tous les « dossiers de candidatures, les curriculum vitae et les résultats de l’examen écrit des candidats et décidera lesquels passeront à l’étape suivante de la sélection ». Un effort minimal d’imagination est nécessaire ici pour comprendre toute la latitude que se donne le gouvernement.

Première critique : le Comité consultatif est inutile et nuisible. Il ne fait que renforcer l’idée du caractère acceptable du patronage. Pour cette seule raison il doit é‚tre aboli. Un seul comité de sélection doit exister et é‚tre chargé de la totalité du processus.

Une fois cette première étape franchie, un jury de sélection est formé. à ce stade, le jury apparaiÌ‚t plus indépendant face aux ingérences du gouvernement puisqu’il sera dirigé par le président de la CISR qui choisira les autres membres du jury. Ces derniers seront « des experts ayant une connaissance approfondie de la Commission et de ses processus de prise de décision. Il regroupera surtout des membres de la haute direction de la CISR, mais il pourrait aussi compter des experts de l’extérieur, dont des présidents d’autres tribunaux». Toutefois, encore ici, il ne faut pas trop s’illusionner. Le président de la CISR soumet au ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration une liste de candidats en se fondant sur l’évaluation du comité consultatif et du jury de sélection. Donc, le président n’est pas lié par les évaluations du jury de sélection.

Il faut se rappeler qu’étant luimé‚me nommé par le gouvernement pour un temps déterminé, à la suite d’un processus entièrement secret là aussi, il est utopique de penser qu’il peut demeurer complètement étanche aux pressions gouvernementales. Comme toute personne raisonnable, il ne prendra pas de décisions qui affecteront négativement sa carrière lorsque son mandat sera échu. Soyons clairs : il ne s’agit pas de mettre en doute la probité du président actuellement en poste. M. Fleury est un ancien fonctionnaire aguerri. Il a occupé plusieurs postes de cadre supérieur au sein de la fonction publique canadienne. Il a également servi au Bureau du Conseil privé comme secrétaire adjoint du Cabinet. Il connaiÌ‚t très bien les rouages du système. Il connaiÌ‚t aussi sa capacité de récompenser et de sanctionner. Une note positive toutefois : dans le communiqué de presse de la ministre on peut lire qu’à l’avenir les présidents de la CISR seront choisis dans le cadre d’un concours public et nommés « après recommandation du ministre et examen de la nomination par le Comité permanent de la citoyenneté et de l’immigration ».

Par ailleurs, c’est ce jury qui évaluera les candidats à la suite d’une entrevue et à partir de critères qui sont tout aussi généraux que ceux qui sont actuellement utilisés, soit : la communication, le raisonnement conceptuel, la prise de décisions, la recherche d’information, le jugement/raisonnement analytique, le souci de l’organisation, l’orientation vers les résultats et la maiÌ‚trise de soi. Donc, encore ici rien n’a changé. Bien que ces critères de sélection évaluent des habiletés et des comportements désirables, ils sont néanmoins insuffisants puisqu’ils n’évaluent ni la formation préalable, ni l’expérience et l’expertise pertinentes à la détermination des questions migratoires. D’ailleurs en 1997, le vérificateur général disait craindre que les outils de sélection n’assureraient pas la nomination de candidats qualifiés.

Plusieurs modèles de sélection et de nomination des commissaires peuvent é‚tre construits afin de limiter, sinon d’enrayer, le patronage. En 2001, François Crépeau et moi avions fait quelques propositions au ministre de l’Immigration afin de parer aux lacunes les plus flagrantes du système de sélection des commissaires de la CISR : création d’un comité indépendant dont la composition serait publique ; confection d’une courte liste de noms de candidats qualifiés aptes à l’exercice de ces fonctions, valide pour un temps déterminé et qui, une fois établie, ne pourrait pas é‚tre modifiée par un membre du gouvernement ; ajout aux critères actuels de sélection de plusieurs autres permettant d’évaluer les connaissances et l’expertise acquises avant le dépoÌ‚t d’une candidature et relatives aux questions migratoires ; enfin, nomination de tous les commissaires pour des mandats de sept ans fixes, non renouvelables, avec une période de probation d’un an.

Mais ce modèle n’est pas le plus complet, ni le plus contraignant. Il pourrait é‚tre parachevé en modifiant la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés. à cet égard, le Parlement pourrait s’inspirer de deux initiatives canadiennes. Celle de la Colombie-Britannique, d’une part, où on a adopté le principe du Projet de loi 68 en 2003 qui rend obligatoires la sélection et la nomination du président et des membres des tribunaux administratifs de cette province sur la seule base du mérite (art. 2 et 3). Celle du Québec, d’autre part, où le législateur est allé plus loin encore. En 1996, l’Assemblée nationale adoptait en effet la Loi sur la justice administrative qui structure depuis, par des règles impératives, la sélection, la nomination et le renouvellement des mandats des commissaires du Tribunal administratif du Québec (TAQ).

Ne peut é‚tre nommé au TAQ qu’une personne « qui, outre les qualités requises par loi, possède une expérience pertinente de 10 ans » (art. 41). Pour chacune des sections du tribunal (il y en a quatre), on précise les qualités requises : avocats ou notaires, médecins, psychiatres, travailleurs sociaux, évaluateurs agréés. Les juges administratifs nommés au TAQ sont choisis à la suite d’une procédure de recrutement et de sélection qui est établie par règlement (art. 42). La durée du mandat initial est de cinq ans pour tous les juges (art. 46) et leur mandat peut é‚tre renouvelé pour un terme additionnel de cinq ans (art. 48). Le renouvellement d’un mandat est également examiné par un comité et suivant une procédure établie par règlement (art. 49). Depuis l’affaire Barreau de Montréal (décision de la Cour d’appel du Québec, 2001), le comité de renouvellement est indépendant du gouvernement. En effet, la Cour d’appel a décidé qu’il allait à l’encontre de l’article 23 de la Charte québécoise de faire siéger à ce comité un membre du gouvernement ou le président du TAQ.

Il est également possible, comme le propose le ministre de la Justice du Québec avec le Projet de loi no 35 modifiant la Loi sur la justice administrative présentement à l’étude, de nommer des juges administratifs pour une durée indéterminée (comme c’est le cas pour les juges des cours de justice) et suivant une procédure de recrutement et de sélection similaire à celle suivie pour les juges de la Cour du Québec. Afin d’assurer le maintien des compétences des juges administratifs, on peut également prévoir des dispositions législatives permettant l’évaluation périodique des connaissances, habiletés, attitudes et comportements des juges dans l’exercice de leurs fonctions.

Ce n’est donc pas le choix des modèles qui fait défaut. Mais pour qu’une véritable volonté politique de mettre fin au patronage émerge, il faut une convergence de vues entre les citoyens et les politiciens. Les politiciens doivent cesser de voir dans les tribunaux administratifs un lieu servant à remercier les amis pour leurs bons et loyaux services. Quant aux citoyens, ils doivent prendre conscience de la place qu’occupe la justice administrative dans la régulation de nos sociétés contemporaines. L’action des tribunaux administratifs va bien au-delà de ce que la plupart des citoyens imaginent. Sur une base annuelle, elle dépasse en quantité le nombre des décisions rendues par les cours de justice. De plus, les décisions des juges administratifs affectent tout aussi gravement les droits et les intéré‚ts des personnes que ne le font les décisions des juges des cours de justice. à titre d’exemple, bon nombre de tribunaux administratifs sont habilités à examiner les violations aux droits et libertés garantis par la Charte canadienne des droits et libertés. à elle seule, cette raison justifie le sérieux qui devrait entourer la sélection et la nomination des juges administratifs.