En septembre 2014, la Nation Atikamekw du centre du Québec proclamait sa pleine souveraineté sur son territoire traditionnel, le Nitaskinan. Cette déclaration symbolique suivait de près la reconnaissance, par la Cour suprême du Canada, du titre ancestral de la Nation Tsilhqot’in sur plus de 1”ˆ750 kilomètres carrés en Colombie-Britannique. D’aucuns parlent depuis d’un changement de paradigme dans les rapports entre les populations autochtones et l’industrie extractive. En effet, cette décision de la Cour s’inscrit dans la lignée d’une jurisprudence qui reconnaît de plus en plus le droit des autochtones de prendre part au processus de mise en valeur de leurs terres ancestrales, voire de le contrôler.

Une plus grande participation des peuples autochtones à la gestion des terres et des ressources naturelles apparaît aujourd’hui dans l’ordre des choses, tant au plan juridique qu’éthique. Or ce ne fut pas toujours le cas. Au Canada comme ailleurs, les populations autochtones furent longtemps les premières victimes de l’expansion de l’économie extractive sur leurs terres. Communautés déplacées, rivières contaminées, territoires de chasse inondés, le mode de vie autochtone devait laisser place à la modernité et, surtout, au capital.

Les avancées récentes au plan juridique ont contribué à remettre en question le caractère inévitable de ce processus de marginalisation. Le principe du consentement préalable, libre et éclairé, qui se trouve au cœur de la Déclaration des Nations unies sur les droits des peuples autochtones, est aujourd’hui de plus en plus reconnu comme un nouveau standard international (endossé par la Banque mondiale, entre autres) en matière d’extraction des ressources. Au Canada comme ailleurs, l’économie extractive doit désormais tenir compte de cette nouvelle donne. Cependant, il reste beaucoup de chemin à parcourir avant d’arriver à un juste équilibre entre les droits des uns et les intérêts des autres.

Dans une série de jugements rendus au cours des vingt dernières années, la Cour suprême du Canada reconnaît l’obligation des autorités fédérales et provinciales de consulter et, au besoin, d’accommoder les peuples autochtones lorsqu’un projet ou une mesure peut porter atteinte à leurs droits ancestraux et issus de traités. Dans l’arrêt Nation haïda c. Colombie-Britannique de 2004, notamment, la Cour précise que la portée de l’obligation de consulter varie en fonction de la nature des droits et de l’atteinte à ceux-ci. Une atteinte minimale entraîne une simple obligation d’informer la communauté concernée, alors qu’une décision susceptible d’avoir une incidence majeure peut faire naître l’obligation d’obtenir son consentement. L’arrêt Nation Tsilhqot’in c. Colombie-Britannique de 2014 précise qu’une atteinte au titre ancestral comporte effectivement une telle obligation d’obtenir, ou à tout le moins de tenter d’obtenir, le consentement.

La Cour suprême du Canada reconnaît l’obligation des autorités fédérales et provinciales de consulter et au besoin d’accommoder les peuples autochtones.

Dans la dernière décennie, les autorités fédérales et provinciales ont mis en place un ensemble de mesures afin de répondre à cette nouvelle norme juridique. Un certain flou persiste cependant quant à la nature de l’obligation. Entre simple consultation et consentement, la marge est en effet importante. Les peuples autochtones sont, avec raison, réfractaires à une logique strictement consultative qui ne leur permet pas de devenir les véritables maîtres d’œuvre du processus décisionnel. Les gouvernements quant à eux hésitent à accorder un trop grand pouvoir décisionnel aux autochtones de crainte que cela ne mène à un blocage systématique des projets miniers ou forestiers.

Le flou juridique concernant le rôle des autochtones dans le processus d’autorisation des projets peut avoir des répercussions importantes. Nous n’avons qu’à penser aux débats entourant le projet d’oléoduc Northern Gateway, ou encore à la mise en valeur des ressources du Cercle de feu ontarien. Dans ces deux cas, les gouvernements peinent à s’entendre avec les nations autochtones sur leur rôle dans le processus d’autorisation de ces importants projets. Cette incertitude affecte la viabilité même des projets aux yeux des promoteurs.

Sortir de cette impasse constitue un défi de taille. L’approche actuelle, qui consiste à procéder au cas par cas, sinon d’éviter la question tant qu’elle ne se retrouve pas devant les tribunaux, n’est pas viable à long terme.

En fait, la solution est plus simple qu’il n’y paraît. Il est temps que les gouvernements et les promoteurs acceptent le principe du consentement préalable, libre et éclairé lorsqu’un projet porte atteinte de manière importante aux droits ancestraux et issus des traités. Non seulement cela assurerait une plus grande légitimité et de meilleures assises juridiques et politiques aux projets, mais cela permettrait aussi de développer sur le terrain une relation de confiance avec la population locale.

Une telle approche, qui reconnaît aux autochtones le droit de participer à la décision et, ultimement, de dire non si cela est justifié, va au-delà d’une simple logique consultative. Elle n’est cependant pas si éloignée du principe d’acceptabilité sociale, une notion de plus en plus mise en avant par les sociétés minières et autres promoteurs lorsque le projet risque d’avoir des répercussions importantes sur le milieu de vie des collectivités, autochtones ou non. Le principe du consentement préalable, libre et éclairé est en quelque sorte une variante forte de cette notion d’acceptabilité, modulée par le contexte juridique et, surtout, par le contexte historique de nos rapports avec les peuples autochtones.

L’acceptabilité sociale renvoie à une forme de délibération sur le projet, ses conséquences et ses modalités, afin de trouver un juste milieu entre les intérêts économiques et les intérêts locaux. C’est précisément ce que la Cour suprême propose dans sa jurisprudence sur l’obligation de consulter. L’objectif selon la Cour est de réconcilier les droits ancestraux des premiers habitants avec les intérêts économiques de la société canadienne. La Cour invite au fond les autochtones, les gouvernements et les entreprises extractives à s’asseoir et à s’entendre sur les règles devant encadrer l’exploitation du territoire et des ressources. La dynamique de ces discussions est évidemment fort différente si l’on part du principe que les autochtones ont non seulement le droit d’être consultés, mais aussi le droit de participer activement à la prise de décision.

Il semble clair qu’un projet minier développé avec les autochtones " partant de l’idée fort simple que l’on a besoin de leur soutien pour pouvoir aller de l’avant " a plus de chances d’éviter les embëches juridiques et politiques qu’un projet qui ne les y associe que sur le tard. Le contraste entre deux projets miniers situés en territoire cri au Québec, soit le projet Renard (mine de diamants), où la communauté et le promoteur collaborent, et le projet Matoush (mine d’uranium aujourd’hui en suspens), où le promoteur a choisi la voie de la confrontation, est on ne peut plus probant.

On constate que les sociétés minières au fait de la réalité juridique et politique canadienne cherchent dorénavant à s’associer aux communautés locales dès les premières étapes de l’exploration minière. La négociation d’ententes sur les répercussions et les avantages, les fameuses ERA, est devenue un outil privilégié à cet effet. Les ERA sont des ententes de nature privée visant à compenser financièrement des communautés ou à atténuer l’impact environnemental et social des projets. Généralement, les ERA permettent aussi aux communautés de bénéficier des projets par le biais de garanties concernant la formation et l’emploi.

Les ERA sont en fait une forme de consentement négocié entre promoteurs et autochtones. Les discussions sont souvent menées parallèlement au processus d’évaluation environnementale et de consultation, qui doit précéder l’autorisation des projets. Cependant, ces ententes ne sont pas dénuées de controverses. Pour certains, les ERA sont une manière plus ou moins subtile d’acheter le consentement des populations locales, et de contourner le processus de consultation et d’évaluation des répercussions du projet. Les représentants autochtones signataires de ces ententes, souvent les élus du conseil de bande, deviennent en effet parties prenantes du projet et ont intérêt à ce qu’il se réalise. Il est alors plus difficile pour les citoyens des communautés de remettre en question le bien-fondé du projet, entre autres lors des processus publics de consultation visant à éclairer la prise de décision des gouvernements.

Ce ne sont peut-être pas les ERA elles-mêmes qui posent problème mais plutôt leur caractère souvent confidentiel et leur statut juridique parfois flou. Il est très difficile de savoir ce qui a été négocié et sur quelle base, et de connaître la nature des compensations obtenues par les représentants autochtones. Ce manque de transparence augmente les risques de conflits d’intérêts. Comment savoir dans un tel contexte s’il s’agit véritablement d’un consentement libre, préalable, et surtout éclair锈? Un meilleur encadrement de ces ententes semble s’imposer.

Les promoteurs ne sont pas les seuls à avoir développé des outils pour assurer une plus grande légitimité à leurs projets. Certains gouvernements provinciaux acceptent également de partager une part des redevances tirées de l’extraction des ressources avec les peuples autochtones. C’est notamment le cas de la Colombie-Britannique et, dans une moindre mesure, du Québec. Dans le cadre des négociations des projets miniers du Cercle de feu, l’Ontario reconnaît aussi le principe du partage des redevances. Mais ces dernières ne sont pas une panacée pour les communautés, car les montants peuvent varier considérablement d’une année à l’autre, au gré de la valeur des ressources sur les marchés internationaux. Néanmoins, les gouvernements provinciaux reconnaissent en quelque sorte par ces ententes de partage le rôle des autochtones dans la gouverne de leurs terres ancestrales et leur droit de bénéficier de l’exploitation de celles-ci.

Le véritable modèle collaboratif repose sur le principe du consentement préalable, libre et éclairé.

Plusieurs communautés autochtones souhaitent aller plus loin et devenir des acteurs du développement au moyen de partenariats économiques avec les promoteurs. Certaines réussissent à devenir actionnaires des projets. C’est notamment le cas de la Première Nation Moose Cree dans le nord de l’Ontario. À la suite d’un long processus de négociation, celle-ci est devenue partenaire de l’Ontario Power Generation dans un projet hydroélectrique sur la rivière Matagami. Ce type d’entente permet à la communauté de définir et d’encadrer la mise en valeur de ses ressources en fonction de ses priorités.

La viabilité de ce modèle de développement partenarial repose cependant sur un principe essentiel”ˆ: les autochtones doivent pouvoir dire non. Trop souvent, les communautés font face à un dilemme. Soit elles acceptent de jouer le jeu du développement et tentent d’en minimiser l’impact et d’en maximiser les bénéfices, soit elles refusent de collaborer, au risque de se retrouver encore une fois à la marge, victimes d’un processus qu’elles ne maîtrisent pas.

Ce dilemme incontournable met en relief l’importance d’un véritable modèle collaboratif, équitable et stable, qui repose sur le principe du consentement préalable, libre et éclairé. L’acceptation de ce principe redonnerait non seulement au Canada quelques-unes de ses lettres de noblesse au chapitre de la reconnaissance des droits des peuples autochtones, elle permettrait aussi aux autochtones de devenir de véritables acteurs économiques. Il est temps de reconnaître que le nouveau pouvoir autochtone n’est pas simplement un obstacle au développement. Il peut aussi être le moteur d’un modèle économique plus équitable et plus stable à long terme.


Martin Papillon est professeur agrégé au Département de science politique de l’Université de Montréal.