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Les Canadiens s’intéressent de plus en plus à la doctrine du secret ministériel dans la foulée de la déclaration d’état d’urgence par le gouvernement Trudeau, en février dernier. C’est une bonne chose. Les Canadiens devraient se soucier de la façon dont ils sont gouvernés.

Certes, le secret ministériel a souvent mauvaise presse, mais les Canadiens doivent comprendre qu’il est essentiel au bon fonctionnement de notre système de gouvernance. Les ministres ont besoin d’un forum où ils peuvent tester des idées, débattre et convenir d’un consensus sur les politiques et les actions du gouvernement.

La confidentialité des réunions du Cabinet permet aux ministres de s’exprimer librement — à l’abri de toutes pression ou critique externes indues —, d’émettre des opinions que certains pourraient juger impopulaires ou contentieuses, d’aplanir leurs divergences et d’aboutir à une position commune qu’ils peuvent défendre publiquement.

La confidentialité permet aux ministres de rester unis en public en dépit de tout désaccord qu’il pourrait y avoir entre eux en privé. Un ministre qui ne peut pas soutenir une décision collective prise au Cabinet doit démissionner. Il est crucial que le conseil des ministres demeure uni pour qu’il maintienne la confiance de la Chambre des communes et que ses membres restent collectivement redevables envers l’électorat.

Le secret ministériel est névralgique pour préserver cette solidarité ministérielle. Il fait partie de l’ADN du système de gouvernement responsable de type Westminster, puisqu’il ne peut être écarté sans que l’ensemble du système s’en trouve modifié. Bien que les obstacles à la transparence doivent être accueillis avec scepticisme, la Cour suprême du Canada a reconnu que la « confidentialité des délibérations du Cabinet est essentielle au bon gouvernement ».

Une protection juridique inégalée

Cela dit, malgré son importance, le secret ministériel ne devrait pas être absolu. Il ne devrait pas servir à entraver la recherche de la vérité lorsque la validité de l’action du gouvernement est sérieusement contestée et que la loi exige que celle-ci fasse l’objet d’un examen, comme c’est le cas pour la récente déclaration d’état d’urgence en réponse aux protestations et barricades du convoi des camionneurs.

Trois institutions sont présentement investies d’un mandat d’examiner la validité de cette déclaration : le Comité mixte spécial sur la déclaration de situation de crise, la Commission sur l’état d’urgence, présidée par le juge Paul Rouleau, et la Cour fédérale.

En adoptant les articles 39 de la Loi sur la preuve au Canada et 69 de la Loi sur l’accès à l’information, le Parlement a conféré au gouvernement le pouvoir de mettre les documents confidentiels du Cabinet totalement à l’abri d’une divulgation dans le cadre d’une procédure juridique ou dans le contexte du régime d’accès à l’information. Ces dispositions donnent au Cabinet fédéral un degré de protection inégalé dans les provinces canadiennes de même qu’au Royaume-Uni, en Australie et en Nouvelle-Zélande.

Jusqu’à maintenant, le gouvernement Trudeau a refusé de lever le voile du secret devant le Comité mixte spécial et la Cour fédérale. Cependant, le 1er mai, le ministre de la Sécurité publique Marco Mendicino a montré une certaine ouverture à donner au juge Rouleau accès aux renseignements qui jetteraient un éclairage sur les circonstances qui ont mené à la déclaration d’état d’urgence. Il ne s’est toutefois pas engagé à lui donner accès aux renseignements confidentiels du Cabinet.

Lorsque le gouvernement crée une commission d’enquête, il doit lui donner accès aux renseignements nécessaires pour qu’elle s’acquitte de son mandat de manière crédible. De fait, trois anciennes commissions d’enquête ont eu accès aux renseignements confidentiels du Cabinet : la Commission McDonald sur le Service de sécurité de la GRC (1977–1981), la Commission Gomery sur le scandale des commandites (2004–2006) et la Commission Oliphant sur l’affaire Mulroney-Schreiber (2008–2010).

Il n’en demeure pas moins que la réticence du ministre de la Justice David Lametti à révéler des renseignements confidentiels du Cabinet au Comité spécial mixte le 26 avril est compréhensible. Après tout, le Comité compte parmi ses membres des adversaires politiques qui pourraient compromettre la confidentialité des renseignements ou les utiliser à des fins partisanes.

Cependant, le gouvernement ne devrait pas se fonder sur le secret ministériel pour refuser aux parlementaires l’accès aux renseignements factuels et contextuels de base qui ont mené à la décision de déclarer l’état d’urgence. En effet, selon l’exception souvent négligée relative aux documents de travail — reconnue par le Parlement à la fois à l’article 39 et à l’article 69 —, ces renseignements ne sont pas protégés par le secret ministériel, dès lors que les décisions auxquelles ils se rapportent ont été rendues publiques.

Les renseignements factuels et contextuels qui sous-tendent la déclaration d’état d’urgence constituent l’essentiel de ce qui est nécessaire pour évaluer la validité de l’action du gouvernement. À l’inverse, les opinions des ministres exprimées durant leurs délibérations sont non seulement plus sensibles, mais également moins pertinentes à cette fin. La difficulté découle de ce que les renseignements factuels et contextuels sont souvent entremêlés avec les opinions des ministres dans les documents du Cabinet, de sorte qu’il est difficile de les séparer les uns des autres. En outre, les renseignements factuels et contextuels peuvent être protégés pour d’autres motifs, comme la sécurité nationale ou le secret professionnel de l’avocat.

Laisser les tribunaux trancher

Avant que le gouvernement refuse de communiquer les documents confidentiels du Cabinet au Comité spécial mixte, la greffière par intérim du Conseil privé, Janice Charette, a empêché la Cour fédérale d’examiner les documents du Cabinet relatifs à la déclaration d’état d’urgence. Elle l’a fait dans le cadre d’une contestation judiciaire lancée par la Canadian Constitution Foundation et l’Association canadienne des libertés civiles. Bien que le véto de la greffière résulte de l’article 39 de la Loi sur la preuve du Canada, la divulgation de secrets d’État dans le contexte de procédures judiciaires devrait être régie par l’intérêt public tel qu’il est déterminé par un juge durant un procès équitable, et non à titre préventif par un membre de l’exécutif.

Dans un système constitutionnel fondé sur la primauté du droit et sur la séparation des pouvoirs, il appartient aux tribunaux de contrôler l’admissibilité de la preuve dans le cadre des procédures judiciaires. Ceux-ci devraient donc pouvoir examiner les documents et évaluer les aspects divergents de l’intérêt public — l’intérêt de la justice de même que l’intérêt du bon gouvernement —, comme ils sont habilités à le faire en vertu de la common law. Privés de ce pouvoir, les tribunaux ne peuvent pas véritablement être des tribunaux.

Ce processus n’entraînerait pas nécessairement une divulgation complète des documents au grand public. Le tribunal pourrait conclure que les coûts de la divulgation l’emportent sur ses bénéfices. Autrement dit, le tribunal pourrait conclure que le préjudice auquel la divulgation pourrait donner lieu est supérieur à leur pertinence dans le cadre de l’instance. De plus, même si le tribunal conclut que les documents devraient être mis à la disposition des parties pour les fins de l’instance, il peut minimiser le préjudice que cela pourrait causer en les caviardant, en tenant une audience à huis clos, ou en prescrivant la signature d’un engagement à garder les renseignements confidentiels.

Ce qui importe, c’est que la décision définitive sur la divulgation soit prise par un juge indépendant et impartial, dans l’intérêt public, après qu’il a entendu les observations des parties concernées (le gouvernement et les autres parties au litige), plutôt qu’unilatéralement par un membre de l’exécutif (un ministre ou un greffier) qui ne peut être neutre dans le cadre d’une telle instance. S’il est vrai que les Canadiens craignent qu’un gouvernement agissant dans son propre intérêt puisse divulguer ou camoufler de manière sélective des renseignements à des fins inappropriées, ils font généralement confiance aux tribunaux pour agir dans l’intérêt supérieur du pays.

Une question de confiance

La controverse entourant la déclaration d’état d’urgence a sensibilisé l’opinion publique au secret ministériel. Tant et aussi longtemps que la décision de divulguer les renseignements confidentiels du Cabinet relève exclusivement du gouvernement, la légitimité de la doctrine risque d’être minée. En revanche, garantir que les revendications du secret ministériel sont assujetties à des mécanismes de contrôle appropriés accroîtrait sa légitimité aux yeux du public.

Compte tenu du caractère sans précédent de la déclaration d’état d’urgence, il est particulièrement important que le juge Rouleau et la Cour fédérale aient accès à tous les renseignements dont ils ont besoin pour s’acquitter de leur mandat, y compris aux renseignements confidentiels du Cabinet. Ils ont besoin d’y avoir accès pour tirer une conclusion éclairée quant à la validité de la déclaration d’état d’urgence. Les Canadiens peuvent leur faire confiance pour décider quels renseignements devraient être rendus publics et quels renseignements devraient rester confidentiels dans l’intérêt public. Des circonstances exceptionnelles exigent des mesures exceptionnelles.

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MC
Mel Cappe est professeur à la Munk School of Global Affairs and Public Policy, à l’Université de Toronto. Il a été le 17e greffier du Conseil privé et le 7e président de l’IRPP.
YC
Yan Campagnolo est professeur de droit à l’Université d’Ottawa. Il est l’auteur de Behind Closed Doors: The Law and Politics of Cabinet Secrecy. Il a travaillé à la Cour suprême du Canada et au Bureau du Conseil privé.

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