J’aimerais mieux parler de « politique concurrentielle » sans employer ces deux mots. Car ils disent peu de choses au citoyen moyen. Pourtant, l’inoffensive Loi sur la concurrence est en partie responsable des factures salées de nos cellulaires, du coût excessif des frais bancaires, de la hausse du prix des aliments et même de l’explosion des prix de l’immobilier 

Les politiques de concurrence forment un domaine hermétique traditionnellement réservé aux économistes et aux avocats. Elles n’en sont pas moins indissociables de notre quotidien et de la vitalité de notre économie, mais suscitent des discussions étonnamment abstraites.  

Outre le caractère souvent inaccessible du droit de la concurrence, les gens payés pour mener des fusions d’entreprises influencent lourdement son développement. Ce conflit intrinsèque crée une barrière effective aux plus simples discussions sur le renforcement du cadre législatif qui détermine en quoi l’« abus de position dominante» d’une entreprise est nuisible à la concurrence.  

L’indulgence du Canada face aux grandes entreprises susceptibles d’exploiter leur pouvoir de marché a fait son temps. Nous devons savoir si les supermarchés prennent prétexte de l’inflation pour augmenter leurs prix et leurs marges. Et nous devons adopter une stratégie plus globale qui renforce la Loi sur la concurrence avec instruments législatifs complémentaires, notamment en matière de protection des consommateurs et de la vie privée, et même de nouvelles lois du travail qui protègent les salariés contre le « pouvoir de monopsone », c’est-à-dire le pouvoir de marché que les entreprises exercent sur les salaires. Un exemple bien connu est Uber, dans l’économie à la demande 

L’argument des gains d’efficience, souvent débattu, est devenu une forme d’échappatoire invoqué par les entreprises pour justifier les fusions les plus néfastes. Cette carte blanche facilitera sans doute la fusion Rogers-Shaw, qui éliminerait un concurrent sur le marché déjà restreint des télécommunications, ce qui se répercuterait ensuite sur des millions de citoyens. Même le Bureau de la concurrence a récemment affirmé que « les gains d’efficience ne devraient pas être privilégiés dans l’examen des fusions », ce qui est à la fois radical et nouveau pour le Canada. Mais le simple rejet de cet argument ne pourra remédier aux carences de la loi actuelle.    

The serious hidden problem facing Canada’s agricultural innovators 

Embedding consumer protection in competition policy 

Carefully crafted re-regulation could help our airlines survive 

Sous prétexte de sa modeste population et de son vaste territoire, le Canada a longtemps légitimé un système qui favorise la concentration, les économies d’échelle et les gains d’efficacité au détriment des petites entreprises et des consommateurs. Or, des géants du numérique ou des données – comme Amazon ou Shopify – prospèrent sans égard à nos frontières et aux organismes de réglementation. En cette ère numérique, les raisons servant à justifier la propension canadienne aux regroupements et aux oligopoles ont ainsi perdu toute légitimité.   

Trois ingrédients manquants  

Trois ingrédients permettront d’enrichir le débat sur la modernisation du droit de la concurrence : des études de cas concrets, une analyse guidée par les données et des idées innovantes. On ne les retrouve qu’en quantité limitée, mais ils sont d’une redoutable efficacité  

Une étude de cas « en temps réel » met présentement à l’épreuve la tolérance des consommateurs à l’égard des fusions. Il s’agit des hausses de prix monopolistiques de l’entreprise de logiciels juridiques Dye & Durham, dont certaines ont atteint 900 % en un an. Le Royaume-Uni examine actuellement l’historique de fusions de l’entreprise. Si le Canada fait de même, Dye & Durham invoquera sans doute l’argument des gains d’efficience et continuera d’augmenter ses tarifs. Les médias ont souligné comment les activités de l’entreprise haussaient les frais des avocats en droit immobilier, sans préciser qu’elles montraient surtout la faiblesse du droit de la concurrence.  

Un autre exemple récent qui a fait douter de l’approche canadienne est celui de la fusion entre Tervita et Secure Energy Services, deux entreprises albertaines des secteurs de l’énergie et de la gestion des déchets. Le Tribunal de la concurrence a jugé qu’elle causerait un préjudice irréparable au processus concurrentiel, dans une décision qui a détaillé les lacunes actuelles du contrôle des fusions. Les Canadiens approuveraient, puisque 88 % d’entre eux croient qu’il faut stimuler la concurrence et qu’il est trop facile pour les grandes entreprises d’exploiter les consommateurs. 

L’absence d’un programme national de recherche sur les enjeux de concurrence prive le Canada d’indicateurs actualisés sur la question, alors même qu’on observe des signes de regroupement parmi les entreprises canadiennes (rapport Are Industries Becoming More Concentrated? The Canadian Perspective de l’Université York, 2019). Depuis 30 ans, le rythme des démarrages d’entreprise a diminué de moitié. Chaque année, de moins en moins de Canadiens se lancent donc à leur compte en tant qu’acteurs indépendants de notre système économique.  

Beaucoup de nouvelles voix plaident pour une refonte de la Loi sur la concurrence, dont la dernière révision remonte à 2008. C’est l’année du lancement de l’App Store, aujourd’hui sous enquête antitrust dans plusieurs pays qui examinent ses activités en matière de contrôle d’accès, de restriction des modes de paiement et d’auto-préférence, ce qui arrive lorsqu’une plateforme qui vend les produits d’autres commerçants donne priorité aux siens. 

L’examen des répercussions de ces enjeux sur notre régime de concurrence exhortera aussi nos décideurs à étudier l’application de nouvelles normes de concurrence internationales à des entreprises comme Shopify, qui pourrait abuser de sa position dominante en exigeant de ses clients qu’ils utilisent son propre système Shop Pay de traitement des paiements.  

Il est toutefois improbable qu’on examine avant longtemps la situation des licornes canadiennes, même si le ministre de l’Innovation, des Sciences et du Développement économique (ISDE) s’est récemment engagé à dépoussiérer la Loi sur la concurrence. La raisons est la faible indépendance du Bureau de la concurrence, qui est rattaché à ISDE, où il applique la loi à des entreprises qui contribueraient autrement à la croissance du pays en tant qu’innovateurs. De ce point de vue, la volonté d’innover se heurte parfois aux pratiques d’affaires responsables.  

Le retard canadien 

Le Canada est retard sur d’autres pays, comme l’indique un recueil des approches visant à renforcer la concurrence sur les marchés numériques. Les effets de cette concurrence sont pourtant largement documentés. Par exemple, l’enquête sur les plateformes numériques de l’Australie, le rapport Rethinking Antitrust Tools for Multi-Sided Platforms de l’OCDE, de même que le rapport Unlocking digital competition et le compte rendu de la consultation sur la réforme des politiques de concurrence et de consommation du Royaume-Uni. Le récent décret du président américain Joe Biden sur l’essor de la concurrence aurait dû servir de signal d’alarme pour le Canada.  

Si le Bureau de la concurrence ne peut réaliser d’études de marché, nos décideurs devraient tirer les leçons d’enquêtes menées à l’étranger. Selon le dernier rapport de l’Institute for Local Self-Reliance, intitulé Amazon’s Toll Road, le géant Amazon exploite sa position de contrôleur d’accès pour imposer aux tiers vendeurs des frais toujours plus élevés. Une pratique que les vendeurs canadiens connaissent certainement : une enquête par The Markup sur l’« avantage Amazon » a montré que son référencement priorise ses propres marques dans les résultats de recherche, devant des produits pourtant mieux cotés.   

Étant donné la popularité grandissante des marchés en ligne qui impliquent des tiers vendeurs canadiens comme La Baie, Mark’s ou Loblaws, ce type d’enquête serait sûrement très utile aux commerçants d’ici.    

Les décideurs qui ont entrepris l’examen des éléments clés de la Loi sur la concurrence pourraient tout à fait obtenir une solide documentation auprès des chercheurs et pays qui se penchent sur les enjeux concurrentiels de l’heure. C’est ce genre d’initiative qu’il nous faut multiplier.  

La publication en septembre 2021 de l’étude Examining the Canadian Competition Act in the Digital Era, du juriste Ed Iacobucci, a été suivie en décembre d’une consultation restreinte sur les réponses à lui apporter. L’auteur et le sénateur Howard Wetston ont tout mis en œuvre pour les synthétiser et cerner les points qui font consensus. Il est certes emballant d’imaginer qu’un consensus sur ces enjeux se traduise par des progrès législatifs rapides. Mais ce qui doit faire l’unanimité, c’est la nécessité d’une évaluation continue et permanente.  

L’initiative du sénateur Wetston, jumelée au soutien et aux commentaires de nombreux autres intervenants, a permis aux juristes et aux décideurs d’amorcer le travail crucial de réévaluation du régime de concurrence du Canada. Jusqu’à présent, un déficit généralisé de concurrence était presque une partie intégrante de notre héritage. En affirmant en octobre dernier que le « Canada a besoin de plus de concurrence», le commissaire de la concurrence du pays ne pouvait mieux résumer la situation. 

L’élaboration d’une approche concurrentielle moderne et proprement canadienne nécessitera de remettre en cause le facteur le plus prisé du droit de la concurrence : les gains d’efficience. Le processus sera complexe, fastidieux parfois, mais tout à fait passionnant. Surtout, il en vaudra largement la peine.  

Cet article fait partie du dossier La Loi sur la concurrence a besoin d’être revue.

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Vasiliki (Vass) Bednar
Vasiliki « Vass » Bednar (@VassB) est directrice du programme de politique publique pour la société numérique de l’Université MacMaster et professeure associée de sciences politiques. Elle est aussi membre du Forum des politiques publiques et autrice de l’infolettre Regs to riches.   

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