Le recours à la disposition dérogatoire, comme dans le cas du projet de loi 21 du Québec, ne soustrait pas une loi à l’examen judiciaire.

(Cet article a été traduit de l’anglais.)

L’article 33 de la Charte canadienne des droits et libertés a souvent été décrit, notamment par la Cour suprême du Canada, comme formant une « disposition dérogatoire » qui permet aux lois de déroger à la Charte. Selon une idée reçue, la disposition dérogatoire soustrait une loi à l’examen judiciaire qui s’en fait un bouclier. Le premier ministre québécois François Legault la conçoit ainsi lorsqu’il explique le recours à la disposition dérogatoire par son gouvernement dans le projet de loi no 21, la Loi sur la laïcité de l’État, comme une manière « d’éviter de longues batailles juridiques ».

Pourtant, l’article 33 n’appuie pas cette idée reçue. Le mot « déroger » n’y apparaît nulle part, pas plus qu’il n’y est fait mention du rôle de l’examen judiciaire. L’article 33 est plutôt axé sur la protection de l’« effet » qu’a une loi. Il énonce qu’une loi déclarant avoir effet indépendamment d’une disposition de la Charte « a l’effet qu’elle aurait sauf la disposition en cause de la charte ». Le terme équivalent dans la version anglaise du paragraphe 33(2) est « operate », et on énonce donc qu’une loi invoquant la disposition dérogatoire garantira pour cette loi « such operation as it would have but for the provision of this Charter referred to in the declaration ».

La Charte existe depuis presque 40 ans et pourtant aucun tribunal ne s’est penché sur le sens de cette formule du paragraphe 33(2), dont l’interprétation n’a donc jamais été fixée par les tribunaux. Dans l’arrêt Ford c. Québec (1988), la Cour suprême du Canada s’est prononcée sur les conditions qu’impose le paragraphe 33(1) pour invoquer la disposition dérogatoire. Cependant, on ne lui a pas posé la question de la protection de l’effet d’une loi et elle n’a pas statué là-dessus. Or que signifie cette protection de l’effet d’une loi ?

Normalement, si une loi est incompatible avec la Charte, elle est « inopérante » en vertu de la primauté de la Constitution, qui prévoit que la Constitution « rend inopérantes les dispositions incompatibles de toute autre règle de droit. » La version anglaise de la clause de suprématie renvoie à l’effet de la loi : « The Constitution of Canada is the supreme law of Canada, and any law that is inconsistent with the provisions of the Constitution is, to the extent of the inconsistency, of no force or effect. »

Voilà la clé pour comprendre la signification du paragraphe 33(2). Il n’écarte pas l’examen judiciaire. L’effet principal de la disposition dérogatoire est plutôt de protéger l’effet de la loi, même si cette loi enfreint un droit ou une liberté garantie par la Charte. Elle empêche qu’une loi qui viole des droits soit déclarée « inopérante ».

Comment cette compréhension de l’article 33 remet-elle en question une idée reçue ? Nous avançons qu’une personne ou un groupe peut contester en cour une loi protégée par l’article 33 et qu’un tribunal peut déterminer si cette loi contrevient aux droits garantis par la Charte. Si c’est le cas, le tribunal peut déclarer que la loi viole ces droits.

Certains demanderont à quoi sert l’examen judiciaire d’une loi si on estime que les droits sont violés, mais que la loi est toujours en vigueur. Après tout, tant qu’une loi est protégée par la disposition dérogatoire, elle aura « l’effet qu’elle aurait» à l’exception des droits et libertés garantis par la Charte qu’elle enfreint.

À cette question, nous offrons trois réponses. Premièrement, les citoyens seront mieux à même de juger un gouvernement qui invoque l’article 33 si un tribunal, après des arguments exhaustifs et justes, a déterminé que la loi viole des droits. L’article 33 permet aux organes démocratiques du gouvernement d’avoir le dernier mot, mais il invite aussi l’électorat à juger la décision d’un gouvernement d’avoir recours à cet article. C’est pourquoi chaque utilisation de l’article 33 dure au plus 5 ans, la période maximale permise entre deux élections en vertu de notre Constitution.

Manifestation contre le projet de loi 21 du gouvernement du Québec. Montréal, le 7 avril 2019. Photo : La Presse canadienne / Graham Hughes

Deuxièmement, le processus judiciaire offre un moyen précieux aux minorités de se faire entendre par les organes démocratiques gouvernementaux. La vulnérabilité des minorités face à la volonté de la majorité est une justification cruciale de l’examen judiciaire en vertu d’une charte des droits.

Troisièmement, un jugement sur la manière dont une loi affecte les droits fondamentaux peut modifier la position politique de cette loi. Une décision raisonnée, fondée sur des preuves, d’un tribunal impartial et indépendant pourrait amener le gouvernement à modifier sa politique ou à mettre fin à la protection par l’article 33.

Au-delà de sa fidélité au texte constitutionnel et de la valeur d’un examen judiciaire des lois faisant appel à l’article 33, notre interprétation s’inscrit dans la logique de l’ordre constitutionnel canadien. Dans cet ordre, les tribunaux jouent un rôle crucial. À juste titre, la Cour suprême a statué que « [s]i les gens ne sont pas en mesure de contester en justice les mesures prises par l’État, ils ne peuvent obliger celui-ci à rendre des comptes — l’État serait alors au-dessus des lois ou perçu comme tel ». En contestant l’idée reçue quant à l’article 33, nous affirmons qu’une loi, même si elle invoque la disposition dérogatoire, ne saurait être au-dessus des lois. Le rôle des tribunaux ne saurait être écarté facilement. L’évincer des décisions sur les droits garantis par la Charte exigerait un langage constitutionnel explicite.

Une déclaration judiciaire selon laquelle la loi invoquant la disposition dérogatoire viole des droits garantis par la Charte serait conforme au rôle du pouvoir judiciaire de proclamer l’état du droit. De telles déclarations sont d’ailleurs compatibles avec ce que nos tribunaux font déjà. Dans l’affaire Omar Khadr (2010) par exemple, la Cour suprême a déclaré que le gouvernement du Canada avait violé les droits d’Omar Khadr en vertu de la Charte, mais a laissé au gouvernement le soin de redresser ses torts.

En outre, notre interprétation est conforme au respect de la souveraineté parlementaire, que plusieurs perçoivent comme ayant motivé l’inclusion de l’article 33 dans la Charte. Les régimes de droits de la personne du Royaume-Uni, de la Nouvelle-Zélande et de l’Australie (Territoire de la capitale de l’Australie et Victoria) prévoient tous que les juges peuvent déclarer qu’une loi est incompatible avec les droits de la personne, mais que de telles déclarations ne changent pas l’effet de la loi. La souveraineté parlementaire ne nécessite pas qu’on réduise au silence l’examen judiciaire. En effet, au Royaume-Uni, où la souveraineté du Parlement demeure un fondement constitutionnel, on avait prévu qu’une déclaration judiciaire selon laquelle une loi était incompatible avec les droits de la personne « inciterait presque certainement le gouvernement et le Parlement à modifier la loi », et c’est ce qui s’est produit.

L’article 33 garantit l’effet d’une loi ; il ne crée pas un trou noir constitutionnel. L’examen constitutionnel par les tribunaux est un moyen indispensable pour la population d’évaluer le recours d’un gouvernement à l’article 33. Pour revenir à l’exemple de la loi sur la laïcité proposée au Québec, que le projet de loi 21 s’applique un jour « nonobstant la Charte » ou non, nous affirmons que le premier ministre Legault sera dans l’impossibilité d’éviter à son gouvernement une longue procédure judiciaire.

Photo : Shutterstock / Spiroview Inc


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