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Danielle Smith est maintenant assermentée en tant que première ministre de l’Alberta. Parmi les idées qu’elle a mises de l’avant au cours des derniers mois – et qu’elle s’apprête maintenant à mettre en œuvre –, son Alberta Sovereignty Act (ou Loi sur la souveraineté de l’Alberta) est celle qui a suscité le plus d’attention, tant de la part de ses partisans que de ses détracteurs. Mais cette loi est-elle constitutionnelle ? La réponse à cette question dépend de ce que la proposition implique.

Les fins détails de la législation proposée demeurent inconnus à l’heure actuelle. Cependant, on peut déduire certains de ses mécanismes en examinant le document dont elle émane, la Free Alberta Strategy – élaborée entre autres par l’Alberta Institute, un think tank qui se dit « indépendant et de visées libertariennes » – ainsi que les commentaires de Mme Smith elle-même, notamment selon lesquels l’Alberta se conformera aux décisions de la Cour suprême.

Des morceaux inconstitutionnels… mais pas tous

La Loi sur la souveraineté de l’Alberta n’est qu’un morceau d’un ensemble plus vaste. Il est crucial de faire la distinction entre ses composantes, car il ne fait aucun doute que certains aspects de la Free Alberta Strategy seraient inconstitutionnels s’ils étaient adoptés. Et Mme Smith ne semble pas avoir approuvé la stratégie de façon générale.

Par exemple, la Free Alberta Strategy comprend une proposition visant à ce que le gouvernement de l’Alberta nomme tous les futurs juges de la Cour du Banc du Roi (l’équivalent de la Cour supérieure, au Québec) et de la Cour d’appel. Bien qu’il n’y ait rien de problématique en soi à ce que l’exécutif provincial nomme les juges, cela n’est pas permis présentement, puisque l’article 96 de la Loi constitutionnelle de 1867 confie cette tâche à l’exécutif fédéral – en clair : le premier ministre et le Cabinet.

Bien sûr, cet état de fait est loin d’être idéal dans un État fédéral. Il équivaut à ce que l’une des parties à un contrat choisisse les juges qui l’interpréteront. Contrairement au Canada depuis 1949 – date à laquelle les appels au Comité judiciaire du Conseil privé du Royaume-Uni ont été abolis – les autres États fédéraux possèdent des mécanismes destinés à éviter l’apparence de partialité dans les litiges liés au fédéralisme, en particulier en ce qui concerne leurs plus hautes cours constitutionnelles. Cela comprend l’implication formelle des entités fédérées (les provinces) dans le processus de nomination.

Les accords du lac Meech et de Charlottetown visaient à corriger cette situation, mais ils ne se sont jamais concrétisés. Les griefs des provinces en ce qui a trait à la nomination des juges sont légitimes, mais modifier la Constitution de manière informelle n’est pas la solution. Le respect de la primauté du droit exige de suivre les procédures prévues, qui sont détaillées dans la Constitution.

Appliquer ou ne pas appliquer les lois fédérales ?

Cela m’amène à parler d’un élément clé du projet de la Loi sur la souveraineté de l’Alberta. La Free Alberta Strategy offre la description suivante de la loi proposée :

« [Elle] donnerait à l’Assemblée législative de l’Alberta le pouvoir de refuser l’application d’une loi du Parlement ou d’une décision d’un tribunal fédéral que l’organe élu de l’Alberta considère comme une intrusion fédérale dans un domaine de compétence provinciale, ou comme injustement préjudiciable aux intérêts des Albertains. »

« À titre d’exemple, les représentants élus de l’Alberta pourraient déclencher l’utilisation de cette loi pour passer outre à une tentative fédérale de réglementer ou de refuser un nouveau projet énergétique en Alberta. Une fois le permis provincial accordé pour un tel projet, cette entreprise serait autorisée à construire et à fonctionner indépendamment de toute interférence réglementaire ou judiciaire fédérale. »

Le site web de la campagne de Mme Smith, qui a été retiré après qu’elle ait remporté la course à la chefferie, offrait la description suivante, plus précise :

« Une proposition de loi qui affirmerait le pouvoir de la législature provinciale de refuser l’application provinciale de lois ou de politiques fédérales spécifiques qui violent les droits juridictionnels de l’Alberta en vertu des articles 92-95 de la Constitution ou qui enfreignent la Charte des droits des Albertains. »

[…]

« Si un tribunal suspend ou juge en fin de compte que les gestes posés par la province en vertu d’une motion spéciale spécifique de l’Alberta Sovereignty Act sont inconstitutionnelles, le gouvernement et la législature doivent alors évaluer les gestes posés en vertu de ladite motion spéciale et décider si on doit les modifier, y mettre fin ou les poursuivre, en comprenant les implications juridiques qu’une telle décision pourrait entraîner. Cette décision appartiendra au gouvernement et à la législature à ce moment, puisque chacune de ces situations serait unique et spécifique à chaque cas. »

Si certains aspects de cette proposition semblent être inconstitutionnels, il n’est pas évident qu’ils le seraient tous. Pour le savoir, on doit retourner aux principes fondamentaux.

Les provinces ne sont « pas subordonnées » à Ottawa

Comme l’a expliqué la Cour suprême, la Constitution crée des ordres de gouvernement souverains et coordonnés. Il convient de noter que la Cour elle-même a constamment affirmé que les provinces ne sont « pas subordonnées » au gouvernement fédéral, contrairement à ce que certains ont laissé entendre.

Nous savons que le fédéralisme n’était pas le choix préféré de certains pères fondateurs. C’est le cas de John A. Macdonald, qui souhaitait un État unitaire. Mais les délégués du Québec et des provinces maritimes, qui faisaient partie du pacte initial, ont eu gain de cause. Le discours de Lord Carnarvon devant la Chambre des lords en 1867 l’a confirmé. D’autres provinces ont été créées ou ont rejoint l’union sur la base de cette même entente. En effet, lors de l’admission de Terre-Neuve-et-Labrador dans l’union, le premier ministre Louis St-Laurent a garanti que la province ne perdrait pas son identité distincte puisque chacune d’elles est « souveraine » et « non une simple unité administrative du gouvernement central ».

Les provinces pourraient refuser d’appliquer les lois fédérales…

Plus précisément, le texte de la Constitution crée une division des pouvoirs exécutif et législatif : c’est l’essence même du fédéralisme canadien. Ainsi, chaque province dispose de ses propres pouvoirs exécutif et législatif. Le gouvernement fédéral détient aussi ses propres pouvoirs exécutif et législatif. Le pouvoir exécutif de chaque ordre de gouvernement est responsable devant sa législature et on peut lui demander d’exécuter ses lois. Par contre, le droit constitutionnel ne l’oblige pas à appliquer ou mettre en œuvre les lois et les programmes d’un autre ordre de gouvernement.

Bien entendu, la Cour suprême a dérogé à cette structure en partie en permettant à chaque ordre de gouvernement de demander l’aide de l’autre par l’entremise d’une inter-délégation administrative consensuelle. En pratique, les provinces mettent souvent en œuvre les lois et les programmes fédéraux. C’est le cas, par exemple, de la poursuite des infractions criminelles – une forme d’inter-délégation consensuelle expressément autorisée par le texte de la Constitution. Le gouvernement fédéral fait de même avec l’Agence du revenu du Canada, par exemple, pour le prélèvement d’impôts.

Mais le fait que la Cour suprême ait permis cette évolution ne signifie pas qu’elle soit requise par la Constitution. En effet, la Cour suprême n’a jamais approuvé la coercition dans ce contexte. Si elle le faisait, elle s’écarterait radicalement du droit constitutionnel établi. Ce serait également incompatible avec la pratique d’autres pays construits sur ce même modèle, comme les États-Unis, l’Australie, la Belgique et le Brésil, pour n’en citer que quelques-uns. Aux États-Unis, par exemple, cela a conduit des États à créer des « villes sanctuaires » pour contrer certaines politiques fédérales en matière d’immigration.

En somme, le gouvernement fédéral dispose de son propre pouvoir exécutif pour mettre en œuvre et faire appliquer ses lois. Les provinces sont libres d’aider à cette mise en œuvre si elles le souhaitent. Mais si elles ont des priorités différentes, elles ont le droit souverain de refuser d’appliquer les lois fédérales, et d’exiger que le gouvernement fédéral le fasse lui-même, avec ses propres fonds.

Cela peut parfois constituer une protection structurelle des libertés individuelles. Par exemple, le Québec avait fameusement refusé de déposer des poursuites criminelles pour des avortements, bien avant la décision de la Cour suprême qui a invalidé les lois canadiennes sur l’avortement, en 1988. Plus récemment, l’Ontario a décidé de refuser de déposer des poursuites criminelles contre les personnes séropositives qui ne révèlent pas leur statut à leurs partenaires sexuels, s’il n’y a pas de possibilité réaliste de transmission. La province a également demandé au Parlement fédéral de modifier la loi à cet égard. Notre structure constitutionnelle permet ce résultat, que nous soyons d’accord ou non.

Conséquemment, dans la mesure où la Loi sur la souveraineté de l’Alberta vise à refuser l’application provinciale des lois ou des programmes fédéraux, elle est entièrement constitutionnelle. Il en serait ainsi même si les lois fédérales en cause sont jugées constitutionnelles par les tribunaux. Par exemple, si la législation fédérale sur l’avortement était restée en vigueur au lieu d’être invalidée par la Cour suprême, les provinces n’auraient toujours aucune obligation d’enquêter et de déposer des poursuites elles-mêmes. Cela va également dans le sens des mesures prises récemment par l’Alberta, le Manitoba, le Nouveau-Brunswick et la Saskatchewan en ce qui a trait à la confiscation des armes à feu.

… mais elles doivent respecter la Constitution

Toutefois, dans la mesure où la législation proposée cherche à ignorer les décisions des tribunaux qui rendraient inconstitutionnelles des actions posées par le gouvernement provincial, elle doit être rejetée. De plus, la province ne peut libérer un acteur privé de son obligation de se conformer aux lois fédérales. Elle peut seulement limiter qui appliquera les lois et fera respecter une violation d’une loi fédérale, en refusant de le faire elle-même.

Plus récemment, Mme Smith et son équipe ont indiqué qu’ils « respecteront » les décisions de la Cour suprême et s’assureront que la Loi sur la souveraineté de l’Alberta soit conforme à des « principes constitutionnels solides ». Cela suggère qu’ils accepteront toute décision des tribunaux qui rendrait des actions provinciales inconstitutionnelles, ce qui est une clarification bienvenue. Mais cela n’affecte pas la capacité de la première ministre à mettre en œuvre sa promesse électorale fondamentale, soit de refuser l’application provinciale des lois et programmes fédéraux dans certaines circonstances, ce qui est tout à fait constitutionnel.

Il faut espérer que la nouvelle première ministre respectera son engagement d’assurer la conformité constitutionnelle, si elle va de l’avant avec cette proposition. Il y a certainement une voie pour qu’elle le fasse. Que ce soit une bonne idée ou non – et comment le reste du pays devrait réagir – est une tout autre question. Mais l’élection de Mme Smith à la tête de son parti devrait certainement faire réfléchir le reste du Canada : comment pouvons-nous contribuer à atténuer les tensions qui existent afin de maintenir l’unité du pays ? Nous nous porterons tous mieux en nous engageant sérieusement dans cette conversation.

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Jesse Hartery
Jesse Hartery est avocat et candidat au doctorat à la Melbourne Law School, en Australie. Ses recherches portent sur la théorie constitutionnelle et le fédéralisme comparé.

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