Parler de l’intention des constituants qui ont donné naissance à la Charte canadienne des droits et libertés est problématique. D’abord on peut se demander : qui étaient-ils? Sans doute, les membres des deux chambres du Parlement qui ont voté en faveur de l’adoption de la Charte. Et aussi les membres des législatures provinciales, sauf ceux du Québec, qui ont donné leur assentiment. Mais les témoins devant le comité conjoint de la Chambre et du Sénat qui a siégé durant plus de 50 jours doivent-ils é‚tre comptés comme tels? Ces témoins ont certes eu une influence déterminante sur le libellé final de la Charte.

Mais je suis plutoÌ‚t d’accord avec le juge en chef Lamer qui écrivait en 1985, dans le renvoi sur le Motor Vehicle Act (C.B.) portant sur le sens à donner à l’expression « principes de justice fondamentale », qu’il ne fallait pas, à son avis, accorder une trop grande importance aux observations des nombreuses personnes qui ont joué un roÌ‚le dans les pourparlers, la rédaction ou l’adoption de la Charte. Je suis d’accord avec cette mise en garde pour la bonne raison qu’attribuer une influence déterminante aux observations de ces personnes équivaudrait à figer les droits et libertés à l’époque de l’adoption de la Charte. Or les droits doivent évoluer avec leur temps.

Il serait donc vain de prétendre parler de l’intention des constituants étant donné leur nombre d’une part, et le peu de poids qui peut é‚tre attribué à leurs observations d’autre part. Aussi s’agit-il dans ces pages de présenter mon point de vue et d’évoquer ce que nous « avons » fait, moi et mon équipe au ministère de la Justice, plutoÌ‚t que ce que nous « entendions » faire.

Jeune avocat, je m’étonnais souvent que des arré‚ts datant de 10 ans, 20 ans ou mé‚me plus, puissent é‚tre déterminants dans la solution des litiges du moment. J’estimais que, dans bien des cas, invoquer un précédent vieux de plusieurs années, d’une autre époque en quelque sorte, équivalait à une abdication de responsabilité de la part du tribunal. Comment assurer que justice soit faite en se fondant sur de vieux précédents, ce qui équivalait souvent à fermer les yeux à la réalité du moment? Bien suÌ‚r, la stabilité du droit est aussi porteuse d’une meilleure justice. Mais comment réconcilier la stabilité du droit avec les exigences d’une société en constante évolution?

Plus tard, en lisant Lord Denning, l’illustre maiÌ‚tre des roÌ‚les anglais, un véritable géant du droit, j’ai compris que je n’étais pas seul à me poser cette question. Dans The Discipline of Law (1979), il commente, sous forme de courtes vignettes, des arré‚ts qu’il a été appelé à rendre durant sa longue et éminente carrière comme juge. Dans l’une d’elle, il raconte qu’il a demandé à un des procureurs, qui invoquait un vieux précédent comme étant déterminant, quel était l’état du droit avant que cette décision ne soit rendue? Le procureur répondit en indiquant que la Cour avait alors renversé une décision antérieure qui ne répondait plus aux besoins du moment. Et le juge Denning de répondre : « C’est bien. Si la Cour, dans le cas du précédent que vous me citez avait cru devoir rejeter une décision antérieure, qu’est-ce qui m’empé‚cherait aujourd’hui de ne pas suivre le précédent que vous me citez et que justice soit faite en établissant un nouveau précédent? »

La recherche d’un équilibre entre le besoin de stabilité du droit et les besoins d’une société qui évolue de plus en plus rapidement a toujours été au centre de mes propres préoccupations. Cette recherche s’est posée de façon particulièrement aiguéˆ au Canada, depuis environ les années 1950, dans le domaine des droits de la personne.

En effet, l’absence de dispositions constitutionnelles protégeant les droits de la personne a été ressentie avec acuité durant les années 1950. D’une façon un peu inattendue, la Cour supré‚me s’est alors révélée un ardent défenseur des libertés civiles. Dans une série d’arré‚ts majeurs, la Cour supré‚me a alors démontré une grande ingéniosité dans des décisions marquantes en élaborant une théorie protectrice des droits et des libertés individuels fondée sur le partage des compétences (the implied Bill of Rights theory). C’était le cas, entre autres, des arré‚ts Saumur, Roncarelli, Birks, Chaput v. Romain (annoncés déjà par le renvoi sur certains statuts de l’Alberta en 1938). Dans ces arré‚ts, la Cour supré‚me n’a pas hésité à s’écarter des sentiers battus et à faire évoluer le droit constitutionnel vers une meilleure protection des libertés individuelles, particulièrement la liberté de religion et la liberté d’expression.

à la suite de ces arré‚ts remarquables, l’avenir des libertés civiles au Canada s’annonçait beaucoup plus prometteur. D’autant plus que le Parlement adoptait, en 1960, la Déclaration canadienne des droits qui reconnaissait un certain nombre de droits et libertés individuels dans la sphère de compétences fédérales. Mé‚me si la Déclaration ne jouissait pas d’un statut constitutionnel et ne s’appliquait pas aux provinces, son adoption marquait une avancée importante. Et les espoirs étaient grands que les droits et libertés qu’elle reconnaissait seraient mieux protégés. Mais ils furent vite déçus.

Le texte de la Déclaration s’est avéré déficient : la Cour supré‚me l’a abordé comme une règle d’interprétation des textes législatifs plutoÌ‚t qu’une invitation à déclarer inopérantes les lois qui ne se conformaient pas à la Déclaration. La Cour supré‚me a refusé, dans quelques arré‚ts importants, d’interpréter la Déclaration de manière généreuse et libérale, ce qui avait fait dire à Walter Tarnapolsky, un des grands experts canadiens des droits de la personne, que les droits reconnus par la Déclaration étaient « figés » (frozen).

La timidité dont a fait preuve la Cour supré‚me face à la Déclaration canadienne des droits pouvait surprendre considérant les arré‚ts majeurs qu’elle avait rendus durant les années 1950. J’estime pour ma part que la résistance de la Cour était compréhensible étant donné l’ambiguïté de la Déclaration. Les juges s’inclinaient non sans raison devant la suprématie du Parlement.

Une des grandes questions— très controversée d’ailleurs— qui se posait au moment de l’élaboration de la Charte était : comment éviter que cette expérience ne se répète? Comment assurer que la nouvelle Charte reçoive une interprétation généreuse et libérale?

En enchaÌ‚ssant la Charte dans la Constitution, on visait évidemment à faire en sorte qu’elle soit interprétée de la mé‚me manière que cette dernière. Or, l’une des règles fondamentales d’interprétation de la Constitution nous vient du Comité judiciaire du Conseil privé pour le Royaume-Uni qui affirmait, en 1930, que « The British North America Act planted in Canada a living tree capable of growth and expansion within its natural limits. […] Their Lordships do not conceive it to be the duty of this Board— it is certainly not their desire— to cut down the provisions of the Act by a narrow and technical construction, but rather to give it a large and liberal interpretation. » De plus, il était reconnu, depuis l’adoption de la Loi constitutionnelle de 1867, que le Conseil privé jusqu’en 1949 et la Cour supré‚me du Canada par la suite avaient l’autorité de rendre inopérante toute législation fédérale ou provinciale qui ne respectait pas le partage des compétences établi par la Loi constitutionnelle. Aucun texte de la Constitution ne confirmait qu’il devait en é‚tre ainsi mais le principe mé‚me du partage des compétences entre l’autorité fédérale et provinciale l’exigeait.

Mais pour éviter toute équivoque, l’article 52 de la Loi constitutionnelle de 1982 prévoit spécifiquement que la Constitution du Canada « rend inopérantes les dispositions incompatibles de toutes autres règles de loi ». C’était donc consacrer explicitement le principe de la révision judiciaire, non seulement en ce qui concerne la Constitution généralement, mais également la Charte qui y était enchaÌ‚ssée.

Nous avions espoir que ces dispositions nouvelles permettraient à la Cour supré‚me d’affirmer sans équivoque son autorité pour déclarer inopérantes toutes dispositions législatives fédérales ou provinciales qui seraient incompatibles avec la Charte des droits. Nous estimions que les constituants, par l’adoption de ces dispositions, donneraient ainsi à la Cour supré‚me un clair signal que la Charte devrait é‚tre interprétée de façon généreuse et libérale, comme la Constitution elle-mé‚me.

En mai 1984, dans l’un de ces premiers arré‚ts concernant la Charte, la Cour supré‚me dans Law Society of Upper Canada v. Skapinker, s’inspirant justement de l’énoncé de principe de Lord Sankey dont je viens de parler, a noté que :

Le processus délicat et constant d’ajustement de ces dispositions constitutionnelles est traditionnellement laissé, par nécessité, au pouvoir judiciaire. Il faut maintenir l’équilibre entre la souplesse et la certitude. Il faut, dans la mesure où il est possible de les prévoir, s’adapter dès à présent aux situations futures. La Charte a été conçue et adoptée pour guider et servir longtemps la société canadienne. Une interprétation étroite et formaliste, qui n’est pas animée par un sens des inconnus de l’avenir, pourrait retarder le éveloppement du droit et par conséquent celui de la société qu’il sert […] La Loi constitutionnelle de 1982 apporte une nouvelle dimension, un nouveau critère d’équilibre entre les individus et la société et leurs droits respectifs, une dimension, qui comme l’équilibre de la Constitution, devra é‚tre interprétée et appliquée par la Cour.

La mé‚me année, dans l’arré‚t Hunter v. Southam Inc., la Cour supré‚me, en parlant de l’interprétation de la Charte, a mis l’accent sur l’examen de l’objet visé par les droits et les libertés garantis par la Charte. L’interprétation doit é‚tre libérale plutoÌ‚t que formaliste et viser à réaliser l’objet de la garantie et à assurer que les citoyens bénéficient pleinement de la protection accordée par la Charte. La Cour a alors rappelé que la Charte n’a pas été adoptée en l’absence de tout contexte et qu’elle doit é‚tre située dans ses contextes linguistiques, philosophiques et historiques appropriés.

Par ces décisions, la Cour acceptait l’invitation qu’il lui avait été faite par les constituants de jouer pleinement son roÌ‚le dans le maintien et la protection des droits et libertés garantis par la Charte, et ceux-ci n’étaient pas figés dans le temps. Mais il n’y avait pas non plus complète coupure avec le passé, comme ce fut le cas avec le Bill of Rights américain. Le changement se ferait dans la continuité.

Nous étions conscients de l’ampleur du défi auquel était conviée la Cour dans sa taÌ‚che d’actualiser la Charte des droits, de lui donner vie. Il ne s’agissait plus de simplement « appliquer le droit aux faits ». Il fallait dans bien des cas donner un sens aux droits et libertés garantis, en définir le contenu et la portée en quelque sorte.

Aussi la Charte devait-elle é‚tre rédigée de façon simple et ne pas se perdre dans les détails; les droits et les libertés devaient é‚tre énoncés sous forme de principes généraux. Le texte devait é‚tre ouvert sur l’avenir et laisser de la place pour son évolution. Il ne fallait surtout pas tenter de fixer le sens complet des droits et des libertés comme ils étaient compris en 1982, ce qui aurait pu en limiter le sens et la possibilité d’évolution pour l’avenir. Dans un certain sens, la Charte des droits, le jour de son adoption, était certes une déclaration solennelle de garantie des droits et libertés, mais peut-é‚tre davantage encore un cadre qui devait permettre de trouver des réponses concrètes à certaines préoccupations fondamentales du moment mais également aux enjeux qui nous occuperaient à l’avenir.

Car tout n’a pas été dit sur la liberté d’expression par la simple affirmation qu’elle est garantie. Il eut été vain— je crois mé‚me, impossible— de tenter de donner à cette liberté sa pleine signification. La conception que l’on se faisait de la liberté d’expression en 1960 ne correspondait sans doute pas à la conception que l’on en avait en 1982, non plus qu’à celle qu’on en aurait en 2007. Cette conception est en constante évolution et touche différents aspects de la vie en société. La liberté d’expression doit se confronter aux règles définissant l’obscénité, la censure, le libelle, la propagande haineuse, la sécurité nationale, et j’en passe.

Les autres libertés fondamentales garanties par la Charte, telles que la liberté de religion, la liberté de la presse ou la liberté de réunion pacifique, ne sont pas non plus définies. D’autres expressions générales, dont on pourrait dire que le contenu est flou, étaient aussi laissées à l’appréciation des tribunaux, comme le droit d’é‚tre jugé dans un délai « raisonnable », le droit à la protection contre la détention ou l’emprisonnement « arbitraire », le droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies « abusives ». Fixer le sens de ces expressions dans le texte mé‚me en aurait jusqu’à un certain point figé le sens et aurait rendu plus difficile l’adaptation de la Charte aux exigences du moment.

Le droit à l’égalité a aussi fait l’objet de nombreux débats. Le projet de texte initial avait été reçu— disons-le franchement— très froidement. Les représentations des groupes concernés devant le Comité conjoint ont convaincu les autorités fédérales d’apporter des amendements pour assurer que non seulement les programmes gouvernementaux, mais aussi la législation fédérale et provinciale respecte le principe de l’égalité devant la loi. Le texte de l’article 15 n’est pas très élégant, mais il établit clairement le principe de la suprématie de la Charte.

Mais les droits et libertés garantis par la Charte devaient-ils avoir un caractère absolu? Le Bill of Rights américain, comme on le sait, est muet sur cette question. Ce sont les tribunaux américains et non pas les constituants qui ont décidé que les droits que garantissait le Bill of Rights n’étaient pas absolus. Les droits des uns doivent s’interpréter en tenant compte des droits des autres. Les droits des uns s’arré‚tent là où commencent les droits des autres.

Cette question a été longuement débattue à l’époque Était-il nécessaire que les constituants s’expriment sur cette question? En l’absence d’une disposition spécifique, les tribunaux canadiens en viendraient-ils aux mé‚mes conclusions que les tribunaux américains? Ou bien était-il préférable de stipuler les conditions qui devraient é‚tre satisfaites avant qu’une restriction à un droit ou une liberté garantis soit acceptable? C’était l’approche adoptée par certains documents internationaux.

Après de longs débats, il a finalement été conclu que la Charte devrait stipuler les balises à l’intérieur desquelles les restrictions que les législatures ou les gouvernements pourraient imposer aux droits et aux libertés seraient acceptables. Mais fallait-il é‚tre spécifique et parler des limites imposées au nom de la santé des citoyens, de la sécurité nationale, de l’ordre public, par exemple? On a plutoÌ‚t conclu qu’il suffisait de prévoir les conditions générales qui devraient é‚tre satisfaites pour justifier une restriction.

L’article premier stipule ainsi que les droits et libertés garantis par la Charte « ne peuvent é‚tre restreints que par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique ». Mais il s’agit d’une règle générale dont les expressions capitales, comme « limites raisonnables » et « société libre et démocratique », ne sont pas définies. Il revient donc aux tribunaux d’apprécier le sens qui doit é‚tre donné à ces expressions selon les conditions du moment et l’évolution de la société.

L’utilisation d’expressions générales, au contenu flou, renforçait la notion que la Charte était un arbre, capable de grandir et de s’adapter aux conditions changeantes de la société. La Charte sera digne de durer si elle peut é‚tre interprétée de façon dynamique, si elle est capable d’évolution pour les générations à venir. Ce principe ne devait pas seulement s’appliquer aux droits et libertés, mais aussi aux autres valeurs fondamentales non spécifiquement garanties par la Charte mais qui peuvent justifier une restriction dans les limites raisonnables dont la justification puisse é‚tre démontrée.

Tous les articles de la Charte ne répondent pas d’égale manière au principe d’une formulation générale. Par exemple, la clause nonobstant a été formulée de la façon la plus précise possible, contrairement aux autres dispositions, pour assurer que les législatures ne puissent trop facilement se soustraire aux obligations de la Charte. De la mé‚me manière, le droit à l’instruction dans la langue officielle de la minorité a été formulé avec grande précision afin d’assurer que le but recherché puisse é‚tre atteint. Le droit reconnu par l’article 23 a d’ailleurs été l’objet de plusieurs arré‚ts marquants de la Cour supré‚me dans presque toutes les provinces. Ces arré‚ts ont grandement contribué à la revitalisation des communautés de langue officielle minoritaire.

En 1982, la Charte des droits n’était qu’une déclaration solennelle des droits et libertés chers aux Canadiens. Elle ne prendrait tout son sens qu’avec les décisions que rendrait la Cour supré‚me, au cours des années qui suivraient. En réalité, la Charte établissait un cadre, un instrument ou une méthode, si l’on veut, qui permet de maintenir et de protéger nos libertés fondamentales contre les abus de pouvoirs, les excès des autorités gouvernementales, face aux changements qui secouent et continueront de secouer notre société, et le monde. Elle est aussi un appel à la réflexion adressé non seulement à la magistrature, mais également aux autorités gouvernementales, qui partagent avec les tribunaux la responsabilité d’assurer le maintien et la protection des libertés fondamentales, ainsi qu’à l’ensemble de la population, qui a une importante contribution à faire devant les défis que posent les réalités sociales nouvelles, par exemple la place de la religion à l’école et les requé‚tes pour des « accommodements raisonnables ».

Les deux années qui ont précédé l’adoption de la Charte ont marqué de façon indélébile ma vie professionnelle. Ce fut pour moi— et bien d’autres aussi— une époque fébrile et passionnante. Je crois que nous pouvons tous dire, indépendamment de toute allégeance politique partisane, que la Charte, depuis son adoption, a grandement contribué à renforcer les libertés fondamentales de tous les Canadiens, à Ottawa et dans toutes les provinces, y compris le Québec, et les territoires. Nos droits et libertés se portent beaucoup mieux aujourd’hui qu’en 1982.