L’histoire de l’humanité est marquée par les migrations : la diversité culturelle qui en résulte a toujours constitué une richesse inestimable pour les sociétés d’accueil. Guidés par des valeurs de démocratie et d’État de droit, certains États ont progressivement développé des standards constitutionnels, régionaux et universels de protection des droits et libertés de tous, y compris des migrants. Toutefois, au cours des dernières décennies, le controÌ‚le des flux migratoires irréguliers est devenu une question politique sensible, relevant désormais de la sécurité nationale tant en Amérique du Nord qu’au sein de l’Union européenne (ci-après UE), et ce, alors qu’il n’existe encore aujourd’hui aucun consensus national ou international sur la définition et l’étendue du facteur « sécurité » dans le domaine des migrations.

La mondialisation des mouvements migratoires a exacerbé l’écart entre la réalité sociale de la migration et sa régulation juridique. L’augmentation considérable du nombre des réfugiés et des demandeurs d’asile dans les années 1980 a été accompagnée de l’apparition de rhétoriques amalgamant réfugiés, demandeurs d’asile et migrants économiques : longtemps cantonné à l’extré‚me droite, le discours anti-immigration est, dans ses diverses nuances, actuellement disséminé dans un large spectre de la classe politique. Ces développements ont justifié des mesures visant à prévenir les flux et réprimer les migrants irréguliers. La législation nationale relative à l’entrée et au séjour des étrangers a été partout considérablement durcie.

Les événements du 11 septembre 2001 ont accéléré le processus d’érosion des droits fondamentaux des étrangers qui se trouvent désormais associés à la menace terroriste. Le controÌ‚le de leurs mouvements relève maintenant d’une logique sécuritaire, voire militaire, nécessitant des alliances stratégiques entre les États et le déploiement de moyens techniques sophistiqués. Les ordres du jour des gouvernements dans le domaine de l’asile et de l’immigration sont ainsi marqués par une tendance lourde privilégiant le paradigme de la sécurité nationale sur celui de la protection des droits fondamentaux

Les migrants irréguliers sont devenus des personnes « à risque » dont les droits humains se trouvent menacés par diverses mesures étatiques d’interdiction et d’interception. Ces mesures sont dirigées indistinctement contre tous les migrants irréguliers, y compris les demandeurs d’asile et les réfugiés. Le nombre de demandeurs d’asile est par conséquent en constante diminution. Selon le Haut Commissariat des Nations Unies pour les Réfugiés (ci-après HCR), l’Europe a enregistré une baisse de 16 p. 100 des demandes d’asile en 2005. Au Canada et aux États-Unis, les demandes d’asile ont chuté de 54 p. 100 depuis 2001. L’efficacité des mesures de controÌ‚le illustre le fait que les États occidentaux ne sont plus des terres d’accueil pour les personnes à la recherche de protection internationale. De tels replis sécuritaires, voire identitaires, risquent de changer la nature de nos démocraties.

Les politiques relatives à la lutte contre la migration irrégulière incluent une série de mesures préventives visant à empé‚cher et dissuader la mobilité des étrangers, appuyées par un recours quasi systématique à la détention et à l’expulsion. Le Canada et l’UE adoptent ainsi une approche proactive et technique dans la gestion de la migration.

La politique des visas, mise au point dès les années 1980, est le moyen le plus répandu de controÌ‚ler à distance les flux migratoires vers les pays hoÌ‚tes. L’Accord pour la création d’une frontière intelligente conclut le 12 décembre 2001 entre le Canada et les États-Unis harmonise les exigences en matière de visas et soumet les ressortissants de quelque 175 pays à l’obligation de se munir d’un visa. L’UE offre un modèle d’intégration poussée en la matière, avec la mise au point d’une liste commune des pays dont les ressortissants doivent se munir d’un visa pour un séjour de courte durée, un modèle uniforme de visa et des structures administratives communes : avec le « Visa Schengen », les citoyens des pays tiers se voient désormais interdire l’accès à une région entière plutoÌ‚t qu’à un seul pays.

La gestion intégrée des frontières extérieures est une autre mesure préventive des politiques d’immigration et d’asile. Au sein de l’UE, les efforts en vue de barricader les frontières ont culminé avec la mise en place, en mai 2005, de l’Agence pour la gestion des frontières extérieures. Cette agence a été propulsée sur le devant de la scène communautaire suite aux événements de Ceuta et Melilla en novembre 2005. Une gestion sécuritaire des frontières similaire est prévue dans le Plan d’action sur la frontière intelligente entre le Canada et les États-Unis. Le projet de construction d’un mur de 1 100 km le long de la frontière entre le Mexique et les États-Unis démontre les risques de dérapage de la conception sécuritaire.

L’imperméabilisation des frontières est par ailleurs accompagnée de la création de dispositifs d’échange d’information qui ont pour but d’identifier les migrants irréguliers pour mieux les controÌ‚ler. Le recours à de nouvelles technologies comme les identificateurs biométriques dans les documents de voyage et les visas participe de la création d’un mythe d’efficacité de l’action étatique anti-immigration.

L’Europe a établi plusieurs bases de données permettant des échanges informatisés de données personnelles sur les migrants, telles que le Système d’information Schengen (SIS) et Eurodac. Des développements similaires ont lieu en Amérique du Nord. En vertu de l’Accord sur la frontière intelligente, le Canada et les États-Unis ont mis au point une technologie compatible et interopérable afin de lire les données biométriques dans les documents de voyage. La question migratoire est désormais abordée au cœur des politiques extérieures des pays concernés. Le blocage des flux migratoires est érigé en un objectif majeur de la coopération bilatérale, régionale et internationale. L’adoption le 7 décembre 2001 par la Chambre des communes canadienne d’une législation controversée sur la divulgation d’information relative aux passagers des compagnies aériennes pour permettre aux avions en provenance du Canada de se poser aux États-Unis après le 18 janvier 2002 illustre cette tendance.

L’interception hors frontière est une autre mesure visant à empé‚cher les migrants irréguliers d’atteindre leur destination. Au Canada, la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés (ci-après LIPR) contient plusieurs dispositions dont le but est de maximiser l’efficacité de l’interception des étrangers non munis de documents réglementaires. Les États occidentaux ont par ailleurs recours à des mesures connexes, dont des sanctions financières envers les transporteurs de personnes, afin de maximiser l’efficacité des politiques d’interception.

Au Canada, la LIPR rend le transporteur de passagers qui ne sont pas munis de documents réglementaires responsable des frais prévus pour les expulser du Canada. Par ailleurs, les accords signés entre l’Agence des services frontaliers du Canada et certaines compagnies aériennes prévoient des frais administratifs réduits pour les transporteurs ayant de bonnes performances dissuasives à l’égard des étrangers. Des sanctions similaires contre les transporteurs ont été prévues en Europe avec notamment une directive communautaire du 28 juin 2001 et dont la transposition en droit interne a substantiellement augmenté les sanctions pécuniaires pesant sur les transporteurs (s’étalant de 3 000 à 5 000 euros par personne transportée). Or, les mesures de vérification des documents d’identité et de voyage mises en œuvre par les transporteurs à l’embarquement, souvent au moyen d’agences privées de sécurité, ne font l’objet d’aucun controÌ‚le effectif pour s’assurer qu’elles respectent les lois et ne sont pas discriminatoires. En outre, en refusant systématiquement aux personnes dépourvues des documents nécessaires l’embarquement dans leurs appareils, les compagnies aériennes empé‚chent les personnes fuyant des persécutions ou des violations en matière de droits de la personne dans leur pays de rechercher asile ailleurs, ce qui va à l’encontre d’une prérogative importante du droit international : le droit de chercher asile.

Les mesures de prévention soulèvent des problèmes de compatibilité avec la Convention de Genève relative au statut des réfugiés et avec d’autres instruments de protection des droits de la personne. Des risques de discrimination par profilage, d’atteinte à la protection de données à caractère personnel, le flou entourant les obligations des acteurs concernés, les questions de l’étendue et l’intensité des controÌ‚les effectués par les agents de controÌ‚le ou de compagnies de transport ne sont que quelques-uns des problèmes posés. Ces mesures amplifient l’association faite entre criminalité organisée et migration irrégulière dans un contexte d’absence caractérisée de controÌ‚le juridictionnel ou politique efficace.

La détention des demandeurs d’asile est en principe prohibée en droit international. Néanmoins, tous les États prévoient la possibilité de priver les étrangers de leur liberté selon des procédures dérogatoires du droit commun. Cette possibilité évolue depuis quelques années dans le sens de l’élargissement. La détention est présentée par les gouvernements comme un moyen de rendre plus efficace l’exécution des expulsions.

Les politiques européennes sont caractérisées par une systématisation de la détention et une diversification grandissante des lieux d’enfermement. La proposition du premier ministre britannique de créer, notamment en Afrique du Nord, des « centres de transit » pour instruire les demandes d’asile illustre la tendance européenne d’étendre des zones de non-droit à la marge des États de droit. Les pays occidentaux manifestent ainsi leur volonté de procéder à une externalisation de l’asile, particulièrement vers des lieux où les contraintes de protection des droits de la personne sont beaucoup plus faibles. De plus, les délais de détention sont revus à la hausse à l’occasion des efforts d’harmonisation dans le cadre de l’UE, comme en témoigne, en France, le triplement du délai de rétention en zone d’attente qui est passé de 12 à 32 jours depuis 2003.

La détention pour suspicion au Canada est aussi un outil d’enfermement. La LIPR prévoit qu’un agent peut, sans mandat, arré‚ter et détenir un étranger s’« il a des motifs raisonnables de soupçonner que celui-ci est interdit de territoire », ce qui est inférieur au test habituel qui exige des « motifs raisonnables de croire ». Selon une étude du HCR rendue publique en avril 2006, bien que le recours à la détention des demandeurs d’asile au Canada se fasse sur une base sélective, il existerait de grandes disparités entre les provinces : on a plus de chance d’é‚tre détenu à Toronto qu’ailleurs au Canada. D’après cette étude, en raison de l’augmentation considérable du nombre de demandeurs d’asile détenus après le 11 septembre, il existerait un besoin pressant au Canada de considérer les voies alternatives à la détention.

Le recours systématique à la détention est accompagné d’une réduction substantielle des droits procéduraux. Dans l’UE, la « communautarisation » des politiques d’immigration et d’asile conduit à une harmonisation et une coordination des droits procéduraux des demandeurs d’asile en les alignant sur le plus petit dénominateur commun. Les demandeurs d’asile bénéficient rarement de l’autorisation de détention par un juge, d’un controÌ‚le judiciaire rapide et automatique de la décision de détention ou de sa révision.

D’autres droits procéduraux des demandeurs d’asile sont affectés par le paradigme sécuritaire. Dès le début des années 1990, la plupart des formes d’appel accessibles aux étrangers dans la Loi canadienne sur l’immigration ont été éliminées. La révision judiciaire est possible, mais seulement après autorisation de la Cour fédérale, et elle se limite à des questions juridiques techniques (il n’y a donc aucun appel possible sur le fond). De plus, depuis l’entrée en vigueur de la nouvelle Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés (2002), mé‚me les répondants des étrangers qui sont interdits de territoire « pour raison de sécurité ou pour atteinte aux droits humains ou internationaux, grande criminalité ou criminalité organisée » sont privés de droit d’appel.

En Europe, alors que certains pays comme le Royaume-Uni restreignent le droit d’appel administratif et la possibilité de révision judiciaire, dans d’autres pays l’appel n’a plus un effet suspensif. Les États membres de l’UE font par ailleurs un usage généralisé de procédures accélérées pour traiter les demandes d’asile et les retours. Depuis 2003, les décisions sont prises en l’espace de 48 heures ouvrables aux Pays-Bas et au Royaume-Uni où 50 p. 100 des demandes d’asile sont traitées dans le cadre de la procédure accélérée. Le taux de refus atteint 95 p. 100 dans certains centres de rétention. L’Europe fait ainsi prévaloir la rapidité sur l’équité.

Le recours aux expulsions apparaiÌ‚t comme un autre moyen privilégié de gestion de la migration irrégulière en Occident. L’UE a institutionnalisé la pratique d’expulsion avec la Directive relative à la reconnaissance mutuelle des décisions d’éloignement des ressortissants de pays tiers du 28 mai 2001. L’organisation de vols communs à des fins d’expulsion porte le risque d’expulsions collectives, lesquelles sont interdites par le droit international.

Au Canada, la LIPR permet le renvoi expéditif de personnes qui constitueraient une menace pour la sécurité. La procédure du certificat de sécurité prévoit une validation judiciaire de la décision ministérielle ainsi qu’une détention automatique, parfois pour de nombreux mois, parfois pour plusieurs années (actuellement, une personne est détenue depuis six ans), mais non que l’avocat de l’intéressé puisse assister aux audiences, ni que l’intéressé ait accès à la preuve utilisée pour justifier le certificat (un court résumé lui en sera fait par le juge). Le certificat de sécurité fait foi de l’interdiction du territoire et constitue une mesure de renvoi en vigueur et sans appel. Une telle procédure peut avoir pour conséquence de renvoyer une personne à la mort ou à la torture sans aucune possibilité de savoir sur quelle base factuelle une telle décision a été prise. La constitutionnalité du recours aux certificats de sécurité de la LIPR est à l’étude à la Cour supré‚me depuis juin 2006.

Les pays occidentaux concluent par ailleurs des accords entre eux et avec les pays tiers pour rendre les mesures d’expulsion plus efficaces. L’Accord de tiers pays suÌ‚r signé en décembre 2002 entre le Canada et les États-Unis, permet à chacune des parties de renvoyer un demandeur d’asile vers le territoire de l’autre partie, lorsqu’il est arrivé à une frontière terrestre, par transit sur le territoire de cette dernière afin que celle-ci examine la demande d’asile conformément aux règles de son régime de détermination du statut de réfugié. Ce faisant, le Canada prive ces personnes d’un recours au système de détermination de réfugié basé sur la Charte canadienne des droits et des libertés qui n’a pas son équivalent aux États-Unis.

Dans l’UE, la notion de « pays tiers suÌ‚r » permet aux États membres de déclarer irrecevables les demandes d’asile lorsque le demandeur a un « rapport ou des liens étroits avec le pays ou a eu l’occasion de bénéficier de la protection de ce pays » : ces tiers pays suÌ‚rs incluent souvent les pays limitrophes du territoire commun européen. De nombreux États européens appliquent cette notion considérée par le Haut Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés comme incompatible avec la Convention de Genève.

La gestion de la migration irrégulière en Europe est traversée par une tension constante entre le paradigme des droits de la personne et le paradigme de sécurité. Il existe actuellement un déséquilibre en faveur de l’approche sécuritaire. La focalisation sur la migration irrégulière— abordée dans une démarche essentiellement répressive et policière à travers un discours éminemment politique et sécuritaire— occulte la nécessité de protéger les droits humains des migrants irréguliers.

La tension existant entre la conception sécuritaire des politiques migratoires et les obligations étatiques de protection des droits humains ne saurait é‚tre réduite tant que la dignité des migrants irréguliers est niée. La Commission des droits de l’homme de l’ONU a rappelé avec force, dans un rapport du 15 février 2006, que la détention indéterminée des étrangers à Guantanamo Bay, permettant de les exclure de toute garantie de protection constitutionnelle, est contraire au droit international.

La grande majorité des droits et libertés consacrés dans les instruments nationaux et internationaux de protection des droits de la personne s’applique indistinctement tant aux citoyens qu’aux ressortissants étrangers. Au Canada et dans les États membres de l’UE, le droit international des droits de l’homme est utilisé dans l’interprétation du droit national. Au Canada, alors que le droit à l’égalité devant la loi est souvent considéré comme inapplicable dans le cas des étrangers en situation irrégulière, il est possible de dépasser la distinction entre la détention d’un étranger et celle d’un citoyen, dès lors que les conséquences de la détention sont similaires. Rien n’empé‚che que les procédures de renvoi et autres mesures sécuritaires soient interprétées par rapport à leurs conséquences. La jurisprudence sur le droit à l’égalité et la lutte contre la discrimination doit évoluer dans ce sens au Canada.

Les tribunaux nationaux et internationaux saisis de différentes allégations liées aux politiques migratoires n’hésitent plus à prendre position sur la légalité et les modalités de fonctionnement de ces politiques. Les cours supré‚mes de certains pays comme le Royaume-Uni, l’Italie et l’Autriche se montrent particulièrement vigilantes pour surveiller la compatibilité des mesures nationales avec leurs obligations internationales. Les décisions et recommandations émanant de diverses institutions internationales constituent également un moyen de pression puissant sur les gouvernements. Les États membres de l’UE ont souvent été condamnés par la Cour européenne des droits de l’homme pour des pratiques de détention et d’expulsion. Le Canada a été rappelé à l’ordre par le Groupe de travail des Nations Unies sur la détention arbitraire le 5 décembre 2005, ainsi que dans les observations finales du Comité des droits de l’homme et du Comité contre la torture des Nations Unies.

Toutefois, les tribunaux nationaux n’ont pas encore vraiment relevé les défis posés dans le domaine du droit des étrangers. Un équilibre entre les préoccupations sécuritaires des États et la protection des droits fondamentaux de tous ne saurait é‚tre atteint qu’à travers un test de constitutionnalité et de compatibilité avec les obligations internationales des mesures sécuritaires. Les États ne peuvent ignorer que le droit à la migration s’articule en lien direct avec la protection des droits humains. Il peut y avoir des exceptions : un droit peut é‚tre restreint dans une mesure « raisonnable et justifiable dans une société libre et démocratique » (pour reprendre les termes du droit canadien) et des dérogations temporaires sont parfois possibles en cas d’urgence nationale. Mais lorsqu’un droit fondamental du migrant est en cause, le principe doit demeurer que la souveraineté nationale s’incline devant la dignité humaine.

En bref, l’attitude de nos gouvernements envers les immigrants souligne la vulnérabilité de notre système de protection des droits de la personne, et on peut en tirer des parallèles avec la façon dont nous traitons tous les groupes marginalisés dans notre société. Nous ne devrions pas accepter d’infliger à des étrangers ce que nous n’accepterions jamais de voir infliger par un autre pays à un citoyen canadien. Il en va de la légitimité de nos sociétés démocratiques : c’est aussi de la protection de nos droits dont il est question.

Cet article s’inspire d’une étude préparée par François Crépeau et Delphine Nakache intitulée « Controlling Irregular Migration in Canada: Reconciling Security Concerns with Human Rights Protection », IRPP Choice (février 2006). Une version plus courte a également été publiée dans Autre Forum 10 (2006).