Le président du Conseil du trésor fédéral, John Baird, a déposé le 11 avril dernier un projet de loi fédérale sur l’imputabilité et un plan d’action qui annoncent, selon le gouvernement Harper, « un changement significatif dans les modes de fonctionnement de la politique fédérale et de l’appareil gouvernemental au Canada » (message du premier ministre du Canada). Ratissant très large, le volumineux projet de loi de 264 pages s’articule à travers treize grands thèmes, parmi lesquels : le financement des partis politiques, le roÌ‚le du commissaire à l’éthique, la protection aux divulgateurs, la loi d’accès à l’information, les pouvoirs de la vérificatrice générale, la Loi sur l’enregistrement des lobbyistes, l’adjudication des contrats gouvernementaux, ainsi que le processus de nomination des mandataires et hauts fonctionnaires du Parlement.

Si certaines mesures proposées semblent représenter un progrès indéniable, notamment celle qui interdit les contributions des sociétés, syndicats et organisations aux partis politiques, tout en limitant les contributions individuelles, ou encore celles qui encadrent plus étroitement les activités de lobbying d’anciens ministres, conseillers politiques et hauts fonctionnaires, certaines autres semblent au contraire susceptibles d’appauvrir la gouvernance démocratique sur la scène fédérale canadienne. Comme ces dernières mesures sont parmi les plus significatives dans le projet de loi et le Plan d’action, il y a lieu de se demander si leurs effets pervers et leurs conséquences non voulues ne seront pas supérieurs aux avantages que devraient entraiÌ‚ner les mesures progressistes. Parmi les mesures d’apparence problématique, se trouve d’abord celle touchant la protection aux divulgateurs d’actes répréhensibles au sein du gouvernement, ainsi que celle renforçant les pouvoirs de la vérificatrice générale.

L’objectif d’accorder une protection légale aux divulgateurs pour leur éviter de subir des représailles est certes louable. Après tout, le gouvernement tente ici de créer un environnement de travail réceptif aux préoccupations, aux interrogations et aux critiques des fonctionnaires de tous les niveaux hiérarchiques. Bref, il s’agit de permettre la libre expression des plaintes individuelles eu égard aux actes répréhensibles qui minent la qualité de la gestion publique au sein de l’appareil administratif fédéral.

Les principales mesures à cette fin dans la Loi fédérale sur l’imputabilité peuvent é‚tre résumées comme suit :

• Un commissaire à l’intégrité du secteur public ayant le pouvoir d’assurer le respect de la Loi sur la protection des fonctionnaires divulgateurs d’actes répréhensibles ;

• Un nouveau tribunal indépendant ayant le pouvoir d’ordonner des recours et des mesures disciplinaires ;

• Une meilleure protection pour tous les Canadiens et toutes les Canadiennes qui divulguent des actes répréhensibles commis au sein du gouvernement ;

• L’octroi de récompenses pécuniaires par le commissaire à l’intégrité du secteur public aux divulgateurs d’actes répréhensibles ;

• Plus d’information publique sur les actes répréhensibles.

Le recours à une loi pour baliser la divulgation d’actes répréhensibles et, par-delà, tenter d’offrir une protection adéquate aux divulgateurs est une démarche que plusieurs gouvernements centraux ont retenue, notamment aux États-Unis, en Australie et en NouvelleZélande. Mé‚me au Canada, il faut bien comprendre que cette section de la Loi fédérale sur l’imputabilité ne constitue pas une première juridique, mais plutoÌ‚t une modification, somme toute substantielle, de la loi adoptée en 2004 par le gouvernement libéral précédent. Ces nouvelles mesures sont-elles toutefois susceptibles d’atteindre l’objectif de protéger adéquatement les divulgateurs? Permettent-elles vraiment d’accroiÌ‚tre la qualité de l’administration publique fédérale canadienne, souvent réduite à l’efficience, l’efficacité et l’économie de la gestion des programmes et politiques publiques? Pour notre part, nous croyons que non.

Le principal défi de la divulgation d’activités répréhensibles découle de l’ambiguïté collective et de l’amenuisement de la confiance organisationnelle qui, invariablement, s’y conjugue. En effet, la divulgation est, par définition, un contournement de la structure d’autorité hiérarchique formelle de l’unité, de la direction ou de l’organisation à laquelle appartient le divulgateur. C’est parce qu’il ne croit pas pouvoir compter sur le soutien de ses collègues et de ses supérieurs hiérarchiques que ce dernier est contraint d’exposer la situation à une tierce partie hors de l’organisation, en l’occurrence le commissaire à l’intégrité du secteur public.

Or, les expériences américaine, australienne et néo-zélandaise illustrent bien la grande difficulté, voire l’impossibilité, de préserver l’anonymat du divulgateur et, par-delà, de s’assurer que celui-ci ne soit pas victime de représailles. C’est très exactement pour cela que la Loi fédérale sur l’imputabilité prévoit la création du Tribunal de la protection des fonctionnaires divulgateurs d’actes répréhensibles.

Le mandat de ce tribunal lui permet, entre autres choses, d’ordonner la prise de mesures de réparation en faveur des victimes de représailles, ainsi que d’ordonner la prise de sanctions disciplinaires envers les personnes ayant exercé ces représailles. Encore faut-il que les représailles soient manifestes, claires et univoques pour que le divulgateur puisse prouver sa victimisation. Et encore faut-il que ces représailles ne puissent é‚tre attribuées qu’à une seule personne ou un seul groupe (restreint) d’individus, pour qu’il puisse y avoir des sanctions disciplinaires dignes de ce nom. Si ce n’est déjà assez, il faut également que la relation causale entre la divulgation et les représailles puisse é‚tre établie d’une manière explicite et convaincante, aux yeux du tribunal, pour qu’il y ait subséquemment réparation. En d’autres mots, il faut non seulement prouver qu’il y a eu représailles, mais encore faut-il prouver que celles-ci sont une conséquence directe de la divulgation.

Alors que, comme il a été précédemment mentionné, l’acte de divulgation accroiÌ‚t l’ambiguïté collective et amenuise la confiance organisationnelle, le fardeau de la preuve que doit respecter le divulgateur n’a de sens qu’en situation d’information (quasi) parfaite. Outre les cas rarissimes où le divulgateur a fait l’objet de sanctions grossières et inexplicables si ce n’est qu’en guise de représailles à la divulgation, par exemple une rétrogradation ou un congédiement sans justification, la nature de ces dernières est beaucoup plus évasive, incertaine et latente que ne le suggère la rationalité juridique. En effet, ces représailles tiennent habituellement à une redéfinition, implicite et non avouée, des relations de pouvoir informelles où le divulgateur se sent ostracisé, abandonné et progressivement exclu de la dynamique de groupe. Les divulgateurs sont en effet souvent perçus par leurs collègues, subalternes et supérieurs immédiats, comme des individus au sens moral intransigeant et manichéen.

De mé‚me, le ralentissement de la progression hiérarchique d’un divulgateur peut toujours é‚tre expliqué, à tort ou à raison, par de nombreux autres facteurs que l’acte de divulgation lui-mé‚me. Mé‚me dans le cas du plafonnement de carrière d’un divulgateur, il demeure difficile de prouver que la seule raison tient à l’acte de divulgation. Les couÌ‚ts de la divulgation pour le divulgateur sont donc élevés, multiformes et, en partie, insaisissables. Aucune loi, aussi ambitieuse et détaillée soit-elle, ne parviendra donc à protéger adéquatement le divulgateur de ces représailles qui, faut-il bien comprendre, se traduisent aussi par des couÌ‚ts pour l’organisation.

En effet, la confiance organisationnelle est un élément essentiel au bon fonctionnement de toute équipe, unité ou direction administrative. L’abondante littérature sur la réduction des effectifs et la décroissance organisationnelle a souligné à plusieurs reprises la primauté de la confiance en tant que vecteur de performance (efficience, efficacité et économie). Dans la mesure où la modification de la Loi sur la divulgation d’actes répréhensibles que propose la Loi fédérale sur l’imputabilité vise à accroiÌ‚tre la qualité de la gestion publique en rendant « le gouvernement plus responsable », il est paradoxal que sa mise en œuvre mine directement l’élément de confiance sur lequel repose toute action collective, y compris au sein des bureaucraties complexes qui composent l’administration publique fédérale canadienne.

En d’autres mots, il s’agit d’un échange (trade-off) entre, d’un coÌ‚té, la possibilité de recouvrer des fonds publics gaspillés par des actes répréhensibles et, de l’autre coÌ‚té, la certitude d’accroiÌ‚tre l’ambiguïté collective et d’amenuiser la confiance organisationnelle.

Ainsi, en termes économiques simples, la diminution éventuelle d’un facteur de couÌ‚t (actes répréhensibles) se traduit par l’augmentation réelle d’un autre facteur de couÌ‚t (confiance organisationnelle). Évidemment, la visibilité théorique du premier facteur de couÌ‚t est beaucoup plus grande que celle du second : le gaspillage de fonds publics est une variable qui peut faire l’objet d’une évaluation quantitative, alors que la confiance organisationnelle est une variable qui échappe à tout effort de quantification ou de monétarisation. La prépondérance accordée au premier facteur de couÌ‚t n’est donc pas surprenant : comme c’est souvent le cas en évaluation de programme, on ne retient pas tous les éléments pertinents, mais seulement les plus visibles ou les plus faciles à évaluer. Enfin, il faudrait peut-é‚tre se rappeler que, mé‚me parmi les partisans d’une loi sur la divulgation d’actes répréhensibles, plusieurs considèrent qu’un processus de déclaration interne, par lequel une unité, une direction ou une organisation peut prendre les mesures nécessaires pour corriger le problème et éviter sa répétition, est toujours préférable à la situation de crise que crée inévitablement la divulgation externe.

à ce premier effet pervers de la Loi fédérale sur l’imputabilité, s’en ajoute un second, lié aux mesures visant à accroiÌ‚tre les pouvoirs de la vérificatrice générale.

La vérificatrice générale voit son pouvoir accru par ce projet de loi dans le but de « retracer les fonds » utilisés par le « bénéficiaire » (au sens de la Loi sur la gestion des finances publiques). Il est maintenant prévu d’inclure dans les accords de financement avec les bénéficiaires des dispositions visant à faciliter les vérifications comptables auxquelles se livre la vérificatrice générale.

Comme c’est le cas depuis la modification de la Loi sur le vérificateur général en 1977, ces vérifications comptables incluent la gestion de la performance (autrefois appelée vérification de l’optimisation des ressources ou VOR) qui se penche notamment sur l’évaluation de l’efficience et de l’économie. Le roÌ‚le de la vérificatrice générale demeure donc radicalement différent de celui des vérificateurs externes dans le secteur privé, où ces derniers se limitent à une vérification d’attestation, c’est-à-dire s’assurer que les états financiers reflètent adéquatement la situation financière de l’organisation.

Dans le secteur public, le vérificateur général s’est toujours livré à un second type de vérification, soit la vérification de conformité, dont l’objectif est de s’assurer que les transactions financières sont autorisées par la loi ou la réglementation, donc qu’elles sont conformes à la volonté du législateur, telle que prévue dans la loi pertinente.

Les vérifications d’attestation et de conformité, les deux roÌ‚les traditionnels de la vérificatrice générale au Canada, ne font l’objet d’aucun débat ou polémique entre experts. Il en va autrement de la gestion de la performance, qui est définie comme suit dans la Loi fédérale sur l’imputabilité (art. 307) :

Le vérificateur général peut, relativement au bénéficiaire, faire enqué‚te sur l’utilisation des fonds reçus de Sa Majesté (sic) du chef du Canada et sur la question de savoir s’il a omis :

a) de se conformer aux obligations de tout accord de financement ;

b) de respecter les principes d’économie et d’efficience dans l’utilisation des fonds reçus au titre de tout accord de financement ;

c) d’établir des procédures satisfaisantes pour évaluer l’efficacité de ses activités relativement aux objectifs prévus par tout accord de financement, et pour faire rapport à cet égard ;

d) de tenir fidèlement et régulièrement des comptes et les registres essentiels relativement aux fonds reçus au titre de tout accord de financement ;

e) de prendre en compte, dans l’utilisation de ces fonds, de l’effet de celle-ci sur l’environnement dans le contexte du développement durable.

L’inclusion de la gestion de la performance dans le mandat de la vérificatrice générale a transformé celle-ci en un véritable acteur politique qui, de surcroiÌ‚t, bénéficie d’une autorité morale et d’une crédibilité managérielle dont ne peut que ré‚ver la classe politique.

Si le principe d’économie est relativement simple à évaluer, bien qu’il repose toujours en partie sur un jugement de valeur, le principe d’efficience demeure autrement plus complexe : contrairement à ce que postule implicitement l’article 307, l’efficience n’est pas nécessairement le modus operandi de toute activité administrative. L’efficience n’est pas non plus synonyme de rationalité, mais plutoÌ‚t une valeur, de surcroiÌ‚t polysémique, parmi plusieurs autres valeurs possibles. Elle est également plus qu’un simple ratio technique, plus que la finalité prétendument neutre et ultime de l’administration publique. L’efficience est plutoÌ‚t l’expression de la hiérarchisation implicite et non avouée des valeurs privilégiées par la gestion de la performance qui, en définitive, est toujours partielle et subjective. L’élaboration de critères de performance implique l’exclusion de certains autres, leur pondération respective ne s’impose pas en elle-mé‚me et, enfin, la dimension temporelle retenue est toujours problématique en ce qu’elle influence les résultats de l’évaluation. Comme il a été précédemment mentionné, on évalue ce qu’on peut, à la lumière de limites cognitives, temporelles, matérielles et financières particulières, mais jamais tout ce qui est susceptible d’é‚tre pertinent.

Il faut bien comprendre que, malgré les prétentions technocratiques de la gestion de la performance, sa mise en œuvre demeure irréductiblement politique. Bien que les rapports de la vérificatrice générale ne le soulignent jamais, il y a toujours une négociation, donc un rapport de force politique, entre celle-ci et les organisations publiques pour déterminer les critères d’évaluation et les références sur lesquels repose la gestion de la performance. De mé‚me, il y a une seconde négociation, un second rapport de force politique, une fois que les résultats sont connus pour tenter d’en dégager une interprétation commune, ce qui n’est pas toujours possible. Dans ce dernier cas, le traitement médiatique et l’opinion publique tendent l’un comme l’autre à privilégier systématiquement le point de vue de la vérificatrice générale, au détriment de celui exprimé par l’organisation publique qui a fait l’objet de la vérification.

L’influence qu’exerce la vérificatrice générale au sein du débat public est donc énorme, chaque rapport étant considéré comme la réponse définitive à la question ou l’enjeu politico-administratif qu’il soulève. Tout accroissement ou renforcement des pouvoirs de la vérificatrice générale va donc, à son tour, amplifier son influence politique sur la scène publique et atrophier, plutoÌ‚t que soutenir, le pouvoir des élus.

Cette distinction est fondamentale : l’accroissement des pouvoirs de la vérificatrice générale (ou de tout autre agent du Parlement) n’est pas synonyme d’un accroissement de la capacité de controÌ‚le démocratique des élus sur le gouvernement. Il s’agit de deux capacités distinctes. Encore faut-il, pour accroiÌ‚tre la seconde, que les différents comités parlementaires, par lesquels s’exerce le controÌ‚le des élus sur le gouvernement, s’affranchissent de la dynamique particulièrement partisane qui les caractérise. à cette fin, la discipline de parti peut difficilement demeurer aussi rigide qu’elle l’est actuellement. Or, mé‚me en faisant l’hypothèse audacieuse que les partis politiques sont sensibles à ce problème, voilà un défi qui dépasse la seule culture politique fédérale canadienne. En effet, son atteinte repose sur la conjugaison d’au moins trois éléments, à savoir :

1. une augmentation sensible du nombre d’élus fédéraux, afin que les députés (de tous les partis) jouissent d’une plus grande autonomie collective envers le gouvernement ;

2. une diminution du taux de roulement des élus fédéraux, afin d’accroiÌ‚tre l’expérience et l’expertise, donc la capacité collective des députés d’arrière-ban ;

3. un gouvernement majoritaire composé de coalitions de différents partis politiques, ce qui, à son tour, suppose un changement de notre mode de scrutin.

Force est d’admettre qu’aucun de ces éléments n’est susceptible d’é‚tre adopté dans l’avenir prévisible et que rien dans la Loi fédérale sur l’imputabilité ne s’y intéresse. Bien au contraire, celle-ci reconduit implicitement la confusion entre la capacité des agents du Parlement et la capacité des membres du Parlement.

Cette confusion est d’autant plus paradoxale que le cycle politique s’est considérablement atrophié sur la scène fédérale canadienne avec l’élection de deux gouvernements minoritaires depuis 2004. Ainsi, alors que la vérificatrice générale est nommée pour une période de dix ans, et que tous les agents du Parlement le sont pour une période de sept à dix ans, les députés fédéraux n’avaient été en poste que dix-huit mois lors de la dernière élection générale. Et rien ne permet de croire qu’ils l’auront été plus longtemps lorsque sera déclenchée la prochaine élection générale. Autrement dit, alors mé‚me que se précarise le mandat des élus, la Loi fédérale sur l’imputabilité propose de renforcer les pouvoirs des différents agents du Parlement, en commençant par celui de la vérificatrice générale.

Ce renforcement de la capacité et de l’autonomie de la vérificatrice générale est particulièrement prononcé : l’article 308 déclare l’immunité civile et pénale de la vérificatrice générale « pour les actes accomplis, les rapports ou comptes rendus établis et les paroles prononcées de bonne foi dans l’acquittement effectif » des responsabilités qui lui sont conférées par la loi. Il est plutoÌ‚t ironique que l’institution privilégiée entre toutes par le gouvernement pour « créer une culture d’imputabilité » connaisse ellemé‚me un effritement de sa propre imputabilité, puisqu’elle serait exempte de toute responsabilité judiciaire, tant au niveau civil que pénal.

Dans la mesure où les citoyens ne peuvent exercer un controÌ‚le démocratique, déjà imparfait et limité, que sur les élus, et non pas sur les agents du Parlement, il est bien difficile de voir en quoi le renforcement des pouvoirs de ces derniers permet d’améliorer la gouvernance démocratique de nos institutions politiques et administratives. Bien au contraire, on peut se demander si le principal effet pervers de la Loi fédérale sur l’imputabilité n’est pas de cristalliser le pouvoir technocratique de ces acteurs institutionnels non élus et indépendants et, par-delà, d’accentuer la « managérialisation » des enjeux politiques.