Parler de l’intention des constituants qui ont donné naissance aÌ€ la Charte canadienne des droits et libertés est problématique. D’abord on peut se demander : qui étaient-ils? Sans doute, les membres des deux chambres du Parlement qui ont voté en faveur de l’adoption de la Charte. Et aussi les membres des législatures provinciales, sauf ceux du Québec, qui ont donné leur assentiment. Mais les témoins devant le comité conjoint de la Chambre et du Sénat qui a siégé durant plus de 50 jours doivent-ils é‚tre comptés comme tels? Ces témoins ont certes eu une influ- ence déterminante sur le libellé final de la Charte.
Mais je suis plutoÌ‚t d’accord avec le juge en chef Lamer qui écrivait en 1985, dans le renvoi sur le Motor Vehicle Act (C.- B.) portant sur le sens aÌ€ donner aÌ€ l’expression « principes de justice fondamentale », qu’il ne fallait pas, aÌ€ son avis, accorder une trop grande importance aux observations des nombreuses personnes qui ont joué un roÌ‚le dans les pourparlers, la rédac- tion ou l’adoption de la Charte. Je suis d’accord avec cette mise en garde pour la bonne raison qu’attribuer une influence déterminante aux observations de ces personnes équivaudrait aÌ€ figer les droits et libertés aÌ€ l’époque de l’adoption de la Charte. Or les droits doivent évoluer avec leur temps.
Il serait donc vain de prétendre parler de l’intention des constituants étant donné leur nombre d’une part, et le peu de poids qui peut é‚tre attribué aÌ€ leurs observations d’autre part. Aussi s’agit-il dans ces pages de présenter mon point de vue et d’évoquer ce que nous « avons » fait, moi et mon équipe au ministé€re de la Justice, plutoÌ‚t que ce que nous « entendions » faire.
Jeune avocat, je m’étonnais souvent que des arré‚ts datant de 10 ans, 20 ans ou mé‚me plus, puissent é‚tre déterminants dans la solution des litiges du moment. J’estimais que, dans bien des cas, invoquer un précédent vieux de plusieurs années, d’une autre époque en quelque sorte, équivalait aÌ€ une abdica- tion de responsabilité de la part du tribunal. Comment assurer que justice soit faite en se fondant sur de vieux précédents, ce qui équivalait souvent aÌ€ fermer les yeux aÌ€ la réalité du moment? Bien suÌ‚r, la stabilité du droit est aussi porteuse d’une meilleure justice. Mais comment réconcilier la stabilité du droit avec les exigences d’une société en constante évolution?
Plus tard, en lisant Lord Denning, l’illustre maiÌ‚tre des roÌ‚les anglais, un véritable géant du droit, j’ai compris que je n’étais pas seul aÌ€ me poser cette question. Dans The Discipline of Law (1979), il commente, sous forme de courtes vignettes, des arré‚ts qu’il a été appelé aÌ€ rendre durant sa longue et émi- nente carrié€re comme juge. Dans l’une d’elle, il raconte qu’il a demandé aÌ€ un des procureurs, qui invoquait un vieux précé- dent comme étant déterminant, quel était l’état du droit avant que cette décision ne soit rendue? Le procureur répon- dit en indiquant que la Cour avait alors renversé une décision antérieure qui ne répondait plus aux besoins du moment. Et le juge Denning de répondre : « C’est bien. Si la Cour, dans le cas du précédent que vous me citez avait cru devoir rejeter une décision antérieure, qu’est-ce qui m’empé‚cherait aujourd’hui de ne pas suivre le précé- dent que vous me citez et que justice soit faite en établissant un nouveau précédent? »
La recherche d’un équilibre entre le besoin de stabilité du droit et les besoins d’une société qui évolue de plus en plus rapidement a toujours été au centre de mes propres préoccu- pations. Cette recherche s’est posée de façon particulié€rement aiguéˆ au Canada, depuis environ les années 1950, dans le domaine des droits de la personne.
En effet, l’absence de dispositions constitutionnelles protégeant les droits de la personne a été ressentie avec acuité durant les années 1950. D’une façon un peu inattendue, la Cour supré‚me s’est alors révélée un ardent défenseur des libertés civiles. Dans une série d’arré‚ts majeurs, la Cour supré‚me a alors démontré une grande ingéniosité dans des décisions marquantes en élaborant une théorie protectrice des droits et des libertés individuels fondée sur le partage des compétences (the implied Bill of Rights theory). C’était le cas, entre autres, des arré‚ts Saumur, Roncarelli, Birks, Chaput v. Romain (annoncés déjaÌ€ par le renvoi sur certains statuts de l’Alberta en 1938). Dans ces arré‚ts, la Cour supré‚me n’a pas hésité aÌ€ s’écarter des sentiers battus et aÌ€ faire évoluer le droit constitutionnel vers une meilleure protection des libertés individuelles, particulié€rement la liberté de religion et la liberté d’expression.
AÌ€ la suite de ces arré‚ts remar- quables, l’avenir des libertés civiles au Canada s’annonçait beau- coup plus prometteur. D’autant plus que le Parlement adoptait, en 1960, la Déclaration canadienne des droits qui reconnaissait un certain nombre de droits et libertés individuels dans la sphé€re de compétences fédérales. Mé‚me si la Déclaration ne jouissait pas d’un statut constitutionnel et ne s’appliquait pas aux provinces, son adop- tion marquait une avancée impor- tante. Et les espoirs étaient grands que les droits et libertés qu’elle reconnais- sait seraient mieux protégés. Mais ils furent vite déçus.
Le texte de la Déclaration s’est avéré déficient : la Cour supré‚me l’a abordé comme une ré€gle d’interpréta- tion des textes législatifs plutoÌ‚t qu’une invitation aÌ€ déclarer inopérantes les lois qui ne se conformaient pas aÌ€ la Déclaration. La Cour supré‚me a refusé, dans quelques arré‚ts importants, d’in- terpréter la Déclaration de manié€re généreuse et libérale, ce qui avait fait dire aÌ€ Walter Tarnapolsky, un des grands experts canadiens des droits de la personne, que les droits reconnus par la Déclaration étaient « figés » (frozen).
La timidité dont a fait preuve la Cour supré‚me face aÌ€ la Déclaration canadienne des droits pouvait surpren- dre considérant les arré‚ts majeurs qu’elle avait rendus durant les années 1950. J’estime pour ma part que la résistance de la Cour était compréhensible étant donné l’ambiguïté de la Déclaration. Les juges s’inclinaient non sans raison devant la suprématie du Parlement.
Une des grandes questions ”” tré€s controversée d’ailleurs ”” qui se posait au moment de l’élaboration de la Charte était : comment éviter que cette expérience ne se répé€te? Comment assurer que la nouvelle Charte reçoive une interprétation généreuse et libérale?
En enchaÌ‚ssant la Charte dans la Constitution, on visait évidemment aÌ€ faire en sorte qu’elle soit interprétée de la mé‚me manié€re que cette dernié€re. Or, l’une des ré€gles fondamentales d’inter- prétation de la Constitution nous vient du Comité judiciaire du Conseil privé pour le Royaume-Uni qui affirmait, en 1930, que « The British North America Act planted in Canada a living tree capa- ble of growth and expansion within its natural limits. […] Their Lordships do not conceive it to be the duty of this Board ”” it is certainly not their desire ”” to cut down the provisions of the Act by a narrow and technical construction, but rather to give it a large and liberal inter- pretation. » De plus, il était reconnu, depuis l’adoption de la Loi constitution- nelle de 1867, que le Conseil privé jusqu’en 1949 et la Cour supré‚me du Canada par la suite avaient l’autorité de rendre inopérante toute législa- tion fédérale ou provinciale qui ne respectait pas le partage des compétences établi par la Loi constitutionnelle. Aucun texte de la Constitution ne confirmait qu’il devait en é‚tre ainsi mais le principe mé‚me du partage des compétences entre l’autorité fédérale et provinciale l’exigeait.
Mais pour éviter toute équivoque, l’article 52 de la Loi constitutionnelle de 1982 prévoit spécifiquement que la Constitution du Canada « rend inopérantes les dispositions incompati- bles de toutes autres ré€gles de loi ». C’était donc consacrer explicitement le principe de la révision judiciaire, non seulement en ce qui concerne la Constitution généralement, mais également la Charte qui y était enchaÌ‚ssée.
Nous avions espoir que ces disposi- tions nouvelles permettraient aÌ€ la Cour supré‚me d’affirmer sans équi- voque son autorité pour déclarer inopérantes toutes dispositions législa- tives fédérales ou provinciales qui seraient incompatibles avec la Charte des droits. Nous estimions que les con- stituants, par l’adoption de ces disposi- tions, donneraient ainsi aÌ€ la Cour supré‚me un clair signal que la Charte devrait é‚tre interprétée de façon généreuse et libérale, comme la Constitution elle-mé‚me.
En mai 1984, dans l’un de ces pre- miers arré‚ts concernant la Charte, la Cour supré‚me dans Law Society of Upper Canada v. Skapinker, s’inspirant justement de l’énoncé de principe de Lord Sankey dont je viens de parler, a noté que :
Le processus délicat et constant d’ajustement de ces dispositions constitutionnelles est tradition- nellement laissé, par nécessité, au pouvoir judiciaire. Il faut maintenir l’équilibre entre la souplesse et la certitude. Il faut, dans la mesure ouÌ€ il est possible de les prévoir, s’adapter dé€s aÌ€ présent aux situations futures. La Charte a été conçue et adoptée pour guider et servir longtemps la société canadienne. Une interpré- tation étroite et formaliste, qui n’est pas animée par un sens des inconnus de l’avenir, pourrait retarder le éveloppement du droit et par conséquent celui de la société qu’il sert […] La Loi con- stitutionnelle de 1982 apporte une nouvelle dimension, un nouveau crité€re d’équilibre entre les individus et la société et leurs droits respectifs, une dimension, qui comme l’équilibre de la Constitution, devra é‚tre interprétée et appliquée par la Cour.
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La mé‚me année, dans l’arré‚t Hunter v. Southam Inc., la Cour supré‚me, en parlant de l’interprétation de la Charte, a mis l’accent sur l’examen de l’objet visé par les droits et les libertés garantis par la Charte. L’interprétation doit é‚tre libérale plutoÌ‚t que formaliste et viser aÌ€ réaliser l’objet de la garantie et aÌ€ assurer que les citoyens bénéficient pleinement de la protection accordée par la Charte. La Cour a alors rappelé que la Charte n’a pas été adoptée en l’absence de tout con- texte et qu’elle doit é‚tre située dans ses contextes linguistiques, philosophiques et historiques appropriés.
Par ces décisions, la Cour acceptait l’invitation qu’il lui avait été faite par les constituants de jouer pleinement son roÌ‚le dans le maintien et la protection des droits et libertés garantis par la Charte, et ceux-ci n’étaient pas figés dans le temps. Mais il n’y avait pas non plus complé€te coupure avec le passé, comme ce fut le cas avec le Bill of Rights américain. Le changement se ferait dans la continuité.
Nous étions conscients de l’am- pleur du défi auquel était conviée la Cour dans sa taÌ‚che d’actualiser la Charte des droits, de lui donner vie. Il ne s’agissait plus de simplement « appliquer le droit aux faits ». Il fallait dans bien des cas donner un sens aux droits et libertés garantis, en définir le contenu et la portée en quelque sorte.
Aussi la Charte devait-elle é‚tre rédigée de façon simple et ne pas se perdre dans les détails; les droits et les libertés devaient é‚tre énoncés sous forme de principes généraux. Le texte devait é‚tre ouvert sur l’avenir et laisser de la place pour son évolution. Il ne fal- lait surtout pas tenter de fixer le sens complet des droits et des libertés comme ils étaient compris en 1982, ce qui aurait pu en limiter le sens et la possibilité d’évolution pour l’avenir. Dans un certain sens, la Charte des droits, le jour de son adoption, était certes une déclaration solennelle de garantie des droits et libertés, mais peut-é‚tre davantage encore un cadre qui devait permettre de trouver des réponses concré€tes aÌ€ certaines préoccu- pations fondamentales du moment mais également aux enjeux qui nous occuperaient aÌ€ l’avenir.
Car tout n’a pas été dit sur la liberté d’expression par la simple affirmation qu’elle est garantie. Il eut été vain ”” je crois mé‚me, impossible ”” de tenter de donner aÌ€ cette liberté sa pleine significa- tion. La conception que l’on se faisait de la liberté d’expression en 1960 ne correspondait sans doute pas aÌ€ la conception que l’on en avait en 1982, non plus qu’aÌ€ celle qu’on en aurait en 2007. Cette concep- tion est en constante évolu- tion et touche différents aspects de la vie en société. La liberté d’expression doit se confronter aux ré€gles définissant l’obscénité, la cen- sure, le libelle, la propagande haineuse, la sécurité nationale, et j’en passe.
Les autres libertés fondamentales garanties par la Charte, telles que la li- berté de religion, la liberté de la presse ou la liberté de réunion pacifique, ne sont pas non plus définies. D’autres expres- sions générales, dont on pourrait dire que le contenu est flou, étaient aussi laissées aÌ€ l’appréciation des tribunaux, comme le droit d’é‚tre jugé dans un délai « raisonnable », le droit aÌ€ la protection contre la détention ou l’emprison- nement « arbitraire », le droit aÌ€ la protec- tion contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies « abusives ». Fixer le sens de ces expressions dans le texte mé‚me en aurait jusqu’aÌ€ un certain point figé le sens et aurait rendu plus difficile l’adaptation de la Charte aux exigences du moment.
Le droit aÌ€ l’égalité a aussi fait l’ob- jet de nombreux débats. Le projet de texte initial avait été reçu ”” disons-le franchement ”” tré€s froidement. Les représentations des groupes concernés devant le Comité conjoint ont con- vaincu les autorités fédérales d’ap- porter des amendements pour assurer que non seulement les programmes gouvernementaux, mais aussi la légis- lation fédérale et provinciale respecte le principe de l’égalité devant la loi. Le texte de l’article 15 n’est pas tré€s élé- gant, mais il établit clairement le principe de la suprématie de la Charte.
Mais les droits et libertés garantis par la Charte devaient-ils avoir un caracté€re absolu? Le Bill of Rights américain, comme on le sait, est muet sur cette question. Ce sont les tribunaux américains et non pas les constituants qui ont décidé que les droits que garan- tissait le Bill of Rights n’étaient pas abso- lus. Les droits des uns doivent s’interpréter en tenant compte des droits des autres. Les droits des uns s’arré‚tent laÌ€ ouÌ€ commencent les droits des autres.
Cette question a été longuement débattue aÌ€ l’époque EÌtait-il nécessaire que les constituants s’expriment sur cette question? En l’absence d’une dis- position spécifique, les tribunaux cana- diens en viendraient-ils aux mé‚mes conclusions que les tribunaux améri- cains? Ou bien était-il préférable de stipuler les conditions qui devraient é‚tre satisfaites avant qu’une restriction aÌ€ un droit ou une liberté garantis soit acceptable? C’était l’approche adoptée par certains documents internationaux.
Apré€s de longs débats, il a finale- ment été conclu que la Charte devrait stipuler les balises aÌ€ l’intérieur desquelles les restrictions que les légis- latures ou les gouvernements pour- raient imposer aux droits et aux libertés seraient acceptables. Mais fallait-il é‚tre spécifique et parler des limites imposées au nom de la santé des citoyens, de la sécurité nationale, de l’ordre public, par exemple? On a plutoÌ‚t conclu qu’il suffisait de prévoir les conditions générales qui devraient é‚tre satisfaites pour justifier une restriction.
L’article premier stipule ainsi que les droits et libertés garantis par la Charte « ne peuvent é‚tre restreints que par une ré€gle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justi- fication puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocra- tique ». Mais il s’agit d’une ré€gle générale dont les expressions capitales, comme « limites raisonnables » et « société libre et démocratique », ne sont pas définies. Il revient donc aux tribunaux d’apprécier le sens qui doit é‚tre donné aÌ€ ces expressions selon les conditions du moment et l’évolution de la société.
L’utilisation d’expressions générales, au contenu flou, renforçait la notion que la Charte était un arbre, capable de grandir et de s’adapter aux conditions changeantes de la société. La Charte sera digne de durer si elle peut é‚tre interprétée de façon dynamique, si elle est capable d’évolution pour les généra- tions aÌ€ venir. Ce principe ne devait pas seulement s’appliquer aux droits et li- bertés, mais aussi aux autres valeurs fondamentales non spécifiquement garanties par la Charte mais qui peu- vent justifier une restriction dans les limites raisonnables dont la justifica- tion puisse é‚tre démontrée.
Tous les articles de la Charte ne répondent pas d’égale manié€re au principe d’une formulation générale. Par exemple, la clause nonobstant a été formulée de la façon la plus précise pos- sible, contrairement aux autres disposi- tions, pour assurer que les législatures ne puissent trop facilement se soustraire aux obligations de la Charte. De la mé‚me manié€re, le droit aÌ€ l’instruction dans la langue officielle de la minorité a été formulé avec grande précision afin d’assurer que le but recherché puisse é‚tre atteint. Le droit reconnu par l’arti- cle 23 a d’ailleurs été l’objet de plusieurs arré‚ts marquants de la Cour supré‚me dans presque toutes les provinces. Ces arré‚ts ont grandement contribué aÌ€ la revitalisation des communautés de langue officielle minoritaire.
En 1982, la Charte des droits n’était qu’une déclaration solennelle des droits et libertés chers aux Canadiens. Elle ne prendrait tout son sens qu’avec les décisions que rendrait la Cour supré‚me, au cours des années qui sui- vraient. En réalité, la Charte établissait un cadre, un instrument ou une mé- thode, si l’on veut, qui permet de maintenir et de protéger nos libertés fondamentales contre les abus de pou- voirs, les excé€s des autorités gouverne- mentales, face aux changements qui secouent et continueront de secouer notre société, et le monde. Elle est aussi un appel aÌ€ la réflexion adressé non seulement aÌ€ la magistrature, mais également aux autorités gouverne- mentales, qui partagent avec les tri- bunaux la responsabilité d’assurer le maintien et la protection des libertés fondamentales, ainsi qu’aÌ€ l’ensemble de la population, qui a une importante contribution aÌ€ faire devant les défis que posent les réalités sociales nou- velles, par exemple la place de la reli- gion aÌ€ l’école et les requé‚tes pour des « accommodements raisonnables ».
Les deux années qui ont précédé l’adoption de la Charte ont marqué de façon indélébile ma vie profession- nelle. Ce fut pour moi ”” et bien d’autres aussi ”” une époque fébrile et passion- nante. Je crois que nous pouvons tous dire, indépendamment de toute allégeance politique partisane, que la Charte, depuis son adoption, a grande- ment contribué aÌ€ renforcer les libertés fondamentales de tous les Canadiens, aÌ€ Ottawa et dans toutes les provinces, y compris le Québec, et les territoires. Nos droits et libertés se portent beaucoup mieux aujourd’hui qu’en 1982.
