L’histoire de l’humanité est marquée par les migra- tions : la diversité culturelle qui en résulte a toujours constitué une richesse inestimable pour les sociétés d’accueil. Guidés par des valeurs de démocratie et d’État de droit, certains États ont progressivement dévelop- pé des standards constitutionnels, régionaux et universels de protection des droits et libertés de tous, y compris des migrants. Toutefois, au cours des dernières décennies, le contrôle des flux migratoires irréguliers est devenu une question politique sensible, relevant désormais de la sécu- rité nationale tant en Amérique du Nord qu’au sein de l’Union européenne (ci-après UE), et ce, alors qu’il n’existe encore aujourd’hui aucun consensus national ou international sur la définition et l’étendue du facteur « sécurité » dans le domaine des migrations.

La mondialisation des mouvements migratoires a exacerbé l’écart entre la réalité sociale de la migration et sa régu- lation juridique. L’augmentation considérable du nombre des réfugiés et des demandeurs d’asile dans les années 1980 a été accompagnée de l’apparition de rhétoriques amalga- mant réfugiés, demandeurs d’asile et migrants économiques : longtemps cantonné à l’extré‚me droite, le discours anti-immigration est, dans ses diverses nuances, actuellement disséminé dans un large spectre de la classe politique. Ces développements ont justifié des mesures visant à prévenir les flux et réprimer les migrants irréguliers. La législation nationale relative à l’en- trée et au séjour des étrangers a été partout considérablement durcie.

Les événements du 11 septembre 2001 ont accéléré le processus d’éro- sion des droits fondamentaux des étrangers qui se trouvent désormais associés à la menace terroriste. Le con- trôle de leurs mouvements relève maintenant d’une logique sécuritaire, voire militaire, nécessitant des alliances stratégiques entre les États et le déploiement de moyens techniques sophistiqués. Les ordres du jour des gouvernements dans le domaine de l’asile et de l’immigration sont ainsi marqués par une tendance lourde privilégiant le paradigme de la sécurité nationale sur celui de la protection des droits fondamentaux

Les migrants irréguliers sont devenus des personnes « à risque » dont les droits humains se trouvent menacés par diverses mesures étatiques d’interdiction et d’interception. Ces mesures sont dirigées indis- tinctement contre tous les migrants irréguliers, y compris les demandeurs d’asile et les réfugiés. Le nombre de demandeurs d’asile est par conséquent en constante diminution. Selon le Haut Commissariat des Nations Unies pour les Réfugiés (ci-après HCR), l’Europe a enregistré une baisse de 16 p. 100 des demandes d’asile en 2005. Au Canada et aux États-Unis, les demandes d’asile ont chuté de 54 p. 100 depuis 2001. L’efficacité des mesures de contrôle illustre le fait que les États occidentaux ne sont plus des terres d’accueil pour les personnes à la recherche de protection interna- tionale. De tels replis sécuritaires, voire identitaires, risquent de changer la nature de nos démocraties.

Les politiques relatives à la lutte contre la migration irrégulière incluent une série de mesures préven- tives visant à empé‚cher et dissuader la mobilité des étrangers, appuyées par un recours quasi systématique à la détention et à l’expulsion. Le Canada et l’UE adoptent ainsi une approche proactive et technique dans la gestion de la migration.

La politique des visas, mise au point dès les années 1980, est le moyen le plus répandu de contrôler à distance les flux migratoires vers les pays hôtes. L’Accord pour la création d’une frontière intelligente conclut le 12 décembre 2001 entre le Canada et les États-Unis harmonise les exigences en matière de visas et soumet les ressortissants de quelque 175 pays à l’obligation de se munir d’un visa. L’UE offre un modèle d’intégration poussée en la matière, avec la mise au point d’une liste commune des pays dont les ressortissants doivent se munir d’un visa pour un séjour de courte durée, un modèle uniforme de visa et des structures administratives communes : avec le « Visa Schengen », les citoyens des pays tiers se voient désormais interdire l’accès à une région entière plutôt qu’à un seul pays.

La gestion intégrée des frontières extérieures est une autre mesure préventive des politiques d’immigration et d’asile. Au sein de l’UE, les efforts en vue de barricader les fron- tières ont culminé avec la mise en place, en mai 2005, de l’Agence pour la gestion des frontières extérieures. Cette agence a été propulsée sur le devant de la scène communautaire suite aux événements de Ceuta et Melilla en novembre 2005. Une ges- tion sécuritaire des frontières simi- laire est prévue dans le Plan d’action sur la frontière intelligente entre le Canada et les États-Unis. Le projet de construction d’un mur de 1 100 km le long de la frontière entre le Mexique et les États-Unis démontre les risques de dérapage de la con- ception sécuritaire.

L’imperméabilisation des frontières est par ailleurs accompagnée de la création de dispositifs d’échange d’informa- tion qui ont pour but d’identi- fier les migrants irréguliers pour mieux les contrôler. Le recours à de nouvelles technologies comme les identificateurs bio- métriques dans les documents de voyage et les visas participe de la création d’un mythe d’ef- ficacité de l’action étatique anti-immigration.

L’Europe a établi plusieurs bases de données permettant des échanges informatisés de données personnelles sur les migrants, telles que le Système d’information Schengen (SIS) et Eurodac. Des développements similaires ont lieu en Amérique du Nord. En vertu de l’Accord sur la frontière intelligente, le Canada et les États-Unis ont mis au point une tech- nologie compatible et interopérable afin de lire les données biométriques dans les documents de voyage. La question migratoire est désormais abordée au cœur des politiques extérieures des pays concernés. Le blocage des flux migratoires est érigé en un objectif majeur de la coopéra- tion bilatérale, régionale et interna- tionale. L’adoption le 7 décembre 2001 par la Chambre des communes canadienne d’une législation contro- versée sur la divulgation d’informa- tion relative aux passagers des compagnies aériennes pour permettre aux avions en provenance du Canada de se poser aux États-Unis après le 18 janvier 2002 illustre cette tendance.

L’interception hors frontière est une autre mesure visant à empé‚cher les migrants irréguliers d’atteindre leur destination. Au Canada, la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés (ci-après LIPR) contient plusieurs dispositions dont le but est de maximiser l’efficacité de l’intercep- tion des étrangers non munis de docu- ments réglementaires. Les États occidentaux ont par ailleurs recours à des mesures connexes, dont des sanc- tions financières envers les trans- porteurs de personnes, afin de maximiser l’efficacité des politiques d’interception.

Au Canada, la LIPR rend le trans- porteur de passagers qui ne sont pas munis de documents réglementaires responsable des frais prévus pour les expulser du Canada. Par ailleurs, les accords signés entre l’Agence des ser- vices frontaliers du Canada et cer- taines compagnies aériennes prévoient des frais administratifs réduits pour les transporteurs ayant de bonnes performances dissuasives à l’égard des étrangers. Des sanctions similaires contre les transporteurs ont été prévues en Europe avec notam- ment une directive communautaire du 28 juin 2001 et dont la transposi- tion en droit interne a substantielle- ment augmenté les sanctions pécuniaires pesant sur les trans- porteurs (s’étalant de 3 000 à 5 000 euros par personne transportée). Or, les mesures de vérification des docu- ments d’identité et de voyage mises en œuvre par les transporteurs à l’em- barquement, souvent au moyen d’a- gences privées de sécurité, ne font l’objet d’aucun contrôle effectif pour s’assurer qu’elles respectent les lois et ne sont pas discriminatoires. En outre, en refusant systématiquement aux personnes dépourvues des docu- ments nécessaires l’embarquement dans leurs appareils, les compagnies aériennes empé‚chent les personnes fuyant des persécutions ou des viola- tions en matière de droits de la per- sonne dans leur pays de rechercher asile ailleurs, ce qui va à l’encontre d’une prérogative importante du droit international : le droit de chercher asile.

Les mesures de prévention soulèvent des problèmes de compati- bilité avec la Convention de Genève relative au statut des réfugiés et avec d’autres instruments de protection des droits de la personne. Des risques de discrimination par profilage, d’atteinte à la protection de données à caractère personnel, le flou entourant les obliga- tions des acteurs concernés, les ques- tions de l’étendue et l’intensité des contrôles effectués par les agents de contrôle ou de compagnies de trans- port ne sont que quelques-uns des problèmes posés. Ces mesures ampli- fient l’association faite entre crimina- lité organisée et migration irrégulière dans un contexte d’absence carac- térisée de contrôle juridictionnel ou politique efficace.

La détention des demandeurs d’asile est en principe prohibée en droit international. Néanmoins, tous les États prévoient la possibilité de priver les étrangers de leur liberté selon des procédures dérogatoires du droit commun. Cette possibilité évolue depuis quelques années dans le sens de l’élargissement. La détention est présentée par les gouvernements comme un moyen de rendre plus effi- cace l’exécution des expulsions.

Les politiques européennes sont caractérisées par une systématisation de la détention et une diversification grandissante des lieux d’enferme- ment. La proposition du premier ministre britannique de créer, notam- ment en Afrique du Nord, des « cen- tres de transit » pour instruire les demandes d’asile illustre la tendance européenne d’étendre des zones de non-droit à la marge des États de droit. Les pays occidentaux manifes- tent ainsi leur volonté de procéder à une externalisation de l’asile, particu- lièrement vers des lieux où les con- traintes de protection des droits de la personne sont beaucoup plus faibles. De plus, les délais de détention sont revus à la hausse à l’occasion des efforts d’harmonisation dans le cadre de l’UE, comme en témoigne, en France, le triplement du délai de rétention en zone d’attente qui est passé de 12 à 32 jours depuis 2003.

La détention pour suspicion au Canada est aussi un outil d’enfermement. La LIPR prévoit qu’un agent peut, sans mandat, arré‚ter et détenir un étranger s’« il a des motifs raisonnables de soupçonner que celui-ci est interdit de territoire », ce qui est inférieur au test habituel qui exige des « motifs raisonnables de croire ». Selon une étude du HCR ren- due publique en avril 2006, bien que le recours à la détention des demandeurs d’asile au Canada se fasse sur une base sélective, il existerait de grandes dis- parités entre les provinces : on a plus de chance d’é‚tre détenu à Toronto qu’ailleurs au Canada. D’après cette étude, en raison de l’augmentation considérable du nombre de deman- deurs d’asile détenus après le 11 sep- tembre, il existerait un besoin pressant au Canada de considérer les voies alter- natives à la détention.

Le recours systématique à la détention est accompagné d’une réduction substantielle des droits procéduraux. Dans l’UE, la « communautarisation » des politiques d’im- migration et d’asile conduit à une harmonisation et une coordination des droits procéduraux des demandeurs d’asile en les alignant sur le plus petit dénominateur commun. Les deman- deurs d’asile bénéficient rarement de l’autorisation de détention par un juge, d’un contrôle judiciaire rapide et automatique de la décision de détention ou de sa révision.

D’autres droits procéduraux des demandeurs d’asile sont affectés par le paradigme sécuritaire. Dès le début des années 1990, la plupart des formes d’appel accessibles aux étrangers dans la Loi canadienne sur l’immigration ont été éliminées. La révision judiciaire est possible, mais seulement après autorisation de la Cour fédérale, et elle se limite à des questions juridiques techniques (il n’y a donc aucun appel possible sur le fond). De plus, depuis l’entrée en vigueur de la nouvelle Loi sur l’immi- gration et la protection des réfugiés (2002), mé‚me les répondants des étrangers qui sont interdits de terri- toire « pour raison de sécurité ou pour atteinte aux droits humains ou inter- nationaux, grande criminalité ou criminalité organisée » sont privés de droit d’appel.

En Europe, alors que certains pays comme le Royaume-Uni restreignent le droit d’appel administratif et la pos- sibilité de révision judiciaire, dans d’autres pays l’appel n’a plus un effet suspensif. Les États membres de l’UE font par ailleurs un usage généralisé de procédures accélérées pour traiter les demandes d’asile et les retours. Depuis 2003, les décisions sont prises en l’espace de 48 heures ouvrables aux Pays-Bas et au Royaume-Uni où 50 p. 100 des demandes d’asile sont traitées dans le cadre de la procédure accélérée. Le taux de refus atteint 95 p. 100 dans certains centres de rétention. L’Europe fait ainsi prévaloir la rapidité sur l’équité.

Le recours aux expulsions apparaît comme un autre moyen privilégié de gestion de la migration irrégulière en Occident. L’UE a institutionnalisé la pratique d’expulsion avec la Directive relative à la reconnaissance mutuelle des décisions d’éloignement des ressor- tissants de pays tiers du 28 mai 2001. L’organisation de vols communs à des fins d’expulsion porte le risque d’ex- pulsions collectives, lesquelles sont interdites par le droit international.

Au Canada, la LIPR permet le renvoi expéditif de personnes qui constitueraient une menace pour la sécurité. La procédure du certificat de sécurité prévoit une validation judi- ciaire de la décision ministérielle ainsi qu’une détention automatique, parfois pour de nombreux mois, par- fois pour plusieurs années (actuelle- ment, une personne est détenue depuis six ans), mais non que l’avocat de l’intéressé puisse assister aux audi- ences, ni que l’intéressé ait accès à la preuve utilisée pour justifier le certifi- cat (un court résumé lui en sera fait par le juge). Le certificat de sécurité fait foi de l’interdiction du territoire et constitue une mesure de renvoi en vigueur et sans appel. Une telle procédure peut avoir pour con- séquence de renvoyer une personne à la mort ou à la torture sans aucune possibilité de savoir sur quelle base factuelle une telle décision a été prise. La constitutionnalité du recours aux certificats de sécurité de la LIPR est à l’étude à la Cour supré‚me depuis juin 2006.

Les pays occidentaux concluent par ailleurs des accords entre eux et avec les pays tiers pour rendre les mesures d’expulsion plus efficaces. L’Accord de tiers pays sûr signé en décembre 2002 entre le Canada et les États-Unis, permet à chacune des par- ties de renvoyer un demandeur d’asile vers le territoire de l’autre partie, lorsqu’il est arrivé à une frontière ter- restre, par transit sur le territoire de cette dernière afin que celle-ci examine la demande d’asile conformément aux règles de son régime de détermination du statut de réfugié. Ce faisant, le Canada prive ces personnes d’un recours au système de détermination de réfugié basé sur la Charte cana- dienne des droits et des libertés qui n’a pas son équivalent aux États-Unis.

Dans l’UE, la notion de « pays tiers sûr » permet aux États membres de déclarer irrecevables les demandes d’asile lorsque le demandeur a un « rapport ou des liens étroits avec le pays ou a eu l’occasion de bénéficier de la protection de ce pays » : ces tiers pays sûrs incluent souvent les pays limitrophes du territoire commun européen. De nombreux États européens appliquent cette notion considérée par le Haut Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés comme incompatible avec la Convention de Genève.

La gestion de la migration irrégulière en Europe est traversée par une tension constante entre le paradigme des droits de la personne et le paradigme de sécurité. Il existe actuellement un déséquilibre en faveur de l’approche sécuritaire. La focalisation sur la migration irrégulière " abordée dans une démarche essentiellement répressive et policière à travers un discours éminemment politique et sécuritaire " occulte la nécessité de protéger les droits humains des migrants irréguliers.

La tension existant entre la conception sécuritaire des politiques migratoires et les obligations étatiques de protection des droits humains ne saurait é‚tre réduite tant que la dignité des migrants irréguliers est niée. La Commission des droits de l’homme de l’ONU a rappelé avec force, dans un rapport du 15 février 2006, que la détention indéterminée des étrangers à Guantanamo Bay, permettant de les exclure de toute garantie de protec- tion constitutionnelle, est contraire au droit international.

La grande majorité des droits et libertés consacrés dans les instruments nationaux et internationaux de protec- tion des droits de la personne s’ap- plique indistinctement tant aux citoyens qu’aux ressortissants étrangers. Au Canada et dans les États membres de l’UE, le droit international des droits de l’homme est utilisé dans l’interprétation du droit national. Au Canada, alors que le droit à l’égalité devant la loi est souvent considéré comme inapplicable dans le cas des étrangers en situation irrégulière, il est possible de dépasser la distinction entre la détention d’un étranger et celle d’un citoyen, dès lors que les con- séquences de la détention sont simi- laires. Rien n’empé‚che que les procédures de renvoi et autres mesures sécuritaires soient interprétées par rap- port à leurs conséquences. La jurispru- dence sur le droit à l’égalité et la lutte contre la discrimination doit évoluer dans ce sens au Canada.

Les tribunaux nationaux et inter- nationaux saisis de différentes alléga- tions liées aux politiques migratoires n’hésitent plus à prendre position sur la légalité et les modalités de fonc- tionnement de ces politiques. Les cours supré‚mes de certains pays comme le Royaume-Uni, l’Italie et l’Autriche se montrent particulière- ment vigilantes pour surveiller la compatibilité des mesures nationales avec leurs obligations internationales. Les décisions et recommandations émanant de diverses institutions internationales constituent égale- ment un moyen de pression puissant sur les gouvernements. Les États membres de l’UE ont souvent été con- damnés par la Cour européenne des droits de l’homme pour des pratiques de détention et d’expulsion. Le Canada a été rappelé à l’ordre par le Groupe de travail des Nations Unies sur la détention arbitraire le 5 décem- bre 2005, ainsi que dans les observa- tions finales du Comité des droits de l’homme et du Comité contre la tor- ture des Nations Unies.

Toutefois, les tribunaux nationaux n’ont pas encore vraiment relevé les défis posés dans le domaine du droit des étrangers. Un équilibre entre les préoccupations sécuritaires des États et la protection des droits fondamentaux de tous ne saurait é‚tre atteint qu’à tra- vers un test de constitutionnalité et de compatibilité avec les obligations internationales des mesures sécuri- taires. Les États ne peuvent ignorer que le droit à la migration s’articule en lien direct avec la protection des droits humains. Il peut y avoir des excep- tions : un droit peut é‚tre restreint dans une mesure « raisonnable et justifiable dans une société libre et démocratique » (pour reprendre les ter- mes du droit canadien) et des déroga- tions temporaires sont parfois possibles en cas d’urgence nationale. Mais lorsqu’un droit fondamental du migrant est en cause, le principe doit demeurer que la souveraineté nationale s’incline devant la dignité humaine.

En bref, l’attitude de nos gou- vernements envers les immigrants souligne la vulnérabilité de notre système de protection des droits de la personne, et on peut en tirer des pa- rallèles avec la façon dont nous traitons tous les groupes marginalisés dans notre société. Nous ne devrions pas accepter d’infliger à des étrangers ce que nous n’accepterions jamais de voir infliger par un autre pays à un citoyen canadien. Il en va de la légitimité de nos sociétés démocra- tiques : c’est aussi de la protection de nos droits dont il est question.

 

Cet article s’inspire d’une étude préparée par François Crépeau et Delphine Nakache intitulée « Controlling Irregular Migration in Canada: Reconciling Security Concerns with Human Rights Protection », IRPP Choice (février 2006). Une version plus courte a également été publiée dans Autre Forum 10 (2006).