Cet article est le premier d’une s\u00e9rie de deux textes sur le pouvoir d\u00e9rogatoire.<\/i><\/p>\n
\u00c0 l\u2019occasion du rapatriement de la Constitution du Canada en 1982, la Charte canadienne des droits et libert\u00e9s<\/i> am\u00e8ne de nombreux changements \u00e0 la structure constitutionnelle du pays. Parmi ceux-ci, un pouvoir d\u00e9rogatoire, inscrit \u00e0 l’article 33. Cet article, fr\u00e9quemment appel\u00e9 \u00ab clause nonobstant \u00bb, permet aux parlements et gouvernements f\u00e9d\u00e9raux, provinciaux et territoriaux de contourner ou de supplanter temporairement certains droits de la Charte<\/i>.<\/p>\n
En effet, le paragraphe 33(1) de la Charte<\/i> permet au Parlement ou \u00e0 une l\u00e9gislature provinciale d\u2019\u00ab\u00a0adopter une loi o\u00f9 il est express\u00e9ment d\u00e9clar\u00e9 que celle-ci ou une de ses dispositions a effet ind\u00e9pendamment d\u2019une disposition donn\u00e9e de l\u2019article 2 ou des articles 7 \u00e0 15\u00a0\u00bb de la Charte<\/i>.\u00a0<\/span><\/p>\n En d\u00e9pit de la fonction \u00e9vidente de cet article, nombreux sont ceux qui condamnent son utilisation. Pourtant, l’article 33 est en accord avec l’esprit des lois constitutionnelles, a \u00e9t\u00e9 examin\u00e9 et confirm\u00e9 par la Cour supr\u00eame, et a \u00e9t\u00e9 utilis\u00e9 \u00e0 quelques reprises par le pass\u00e9.<\/p>\n Le test des tribunaux<\/b><\/p>\n Dans l\u2019arr\u00eat Ford c. Qu\u00e9bec<\/a> de 1988, la Cour supr\u00eame du Canada a pr\u00e9cis\u00e9 qu’un l\u00e9gislateur doit mentionner le num\u00e9ro de l’article, du paragraphe ou de l’alin\u00e9a de la Charte<\/em> auquel il entend d\u00e9roger et indiquer clairement quelle partie d’une disposition fera l’objet d’une d\u00e9rogation, le cas \u00e9ch\u00e9ant. Quant au paragraphe 33(2) de la Charte<\/i>, il pr\u00e9voit que la \u00ab\u00a0loi ou la disposition qui fait l\u2019objet d\u2019une d\u00e9claration [de nature d\u00e9rogatoire] a l’effet qu’elle aurait sauf la disposition en cause de ladite charte.\u00a0\u00bb \u00c0 notre avis, le mot-cl\u00e9 est \u00ab\u00a0effet\u00a0\u00bb. Dans la version anglaise de ce paragraphe on utilise plut\u00f4t le mot \u00ab\u00a0operation\u00a0\u00bb.\u00a0<\/span><\/p>\n Si l’on examine tant la version fran\u00e7aise que la version anglaise de l\u2019article 33 de la Charte<\/i>, il nous para\u00eet clair que la loi ou la disposition d’une loi provinciale vis\u00e9e par cet article continue d\u2019avoir effet m\u00eame si elle est invalid\u00e9e ou pourrait l\u2019\u00eatre au regard de la Charte<\/i>. C’est m\u00eame l\u00e0 toute l’utilit\u00e9 de l’article 33.\u00a0<\/span><\/p>\n Inapplicabilit\u00e9 ou invalidit\u00e9<\/b><\/p>\n Pour bien comprendre l\u2019effet d\u2019un pouvoir d\u00e9rogatoire, il n\u2019est pas inutile de faire un parall\u00e8le avec la doctrine de la validit\u00e9 constitutionnelle d’une part, et les doctrines de l\u2019inop\u00e9rance et de l’inapplicabilit\u00e9 constitutionnelles d’autre part.\u00a0<\/span><\/p>\n En effet, dans le cas de la validit\u00e9, il appert qu\u2019une loi est nulle si, de par son caract\u00e8re v\u00e9ritable et en raison de l\u2019ampleur de ses empi\u00e9tements dans le champ de comp\u00e9tence de l\u2019autre ordre de gouvernement, elle ne rel\u00e8ve pas de la comp\u00e9tence de l\u2019assembl\u00e9e l\u00e9gislative qui l\u2019a adopt\u00e9e.\u00a0<\/span><\/p>\n Dans le cas de l\u2019inop\u00e9rance, une loi provinciale voit ses effets suspendus dans la mesure o\u00f9 elle entre en conflit avec une loi f\u00e9d\u00e9rale. Cette loi provinciale n\u2019est pas d\u00e9clar\u00e9e invalide pour autant. Ce sont plut\u00f4t ses effets qui sont interrompus, et ce, dans la mesure du conflit et tant que dure le conflit.\u00a0<\/span><\/p>\n Le m\u00eame raisonnement s\u2019applique \u00e0 la doctrine de l\u2019exclusivit\u00e9 des comp\u00e9tences, selon laquelle une loi peut \u00eatre d\u00e9clar\u00e9e inapplicable dans un situation ou un contexte particuliers, sans \u00eatre pour autant d\u00e9clar\u00e9e invalide en entier.\u00a0<\/span><\/p>\n Donc, la loi ou les dispositions d’une loi f\u00e9d\u00e9rale ou provinciale qui recourent \u00e0 la clause d\u00e9rogatoire continuent de s’appliquer malgr\u00e9 leur invalidit\u00e9 r\u00e9elle ou potentielle au regard de la Charte<\/i>. Cela ne dure toutefois que le temps pr\u00e9vu par la Constitution, c’est-\u00e0-dire au plus tard cinq ans apr\u00e8s l’entr\u00e9e en vigueur de la loi, apr\u00e8s quoi la l\u00e9gislature provinciale peut renouveler pour cinq ans de plus cette d\u00e9claration de d\u00e9rogation. Ce processus de renouvellement ne conna\u00eet pas de limites, mais au moment o\u00f9 la d\u00e9claration n’est pas r\u00e9p\u00e9t\u00e9e apr\u00e8s le d\u00e9lai de cinq ans, une disposition l\u00e9gislative qui aurait d\u00e9j\u00e0 \u00e9t\u00e9 d\u00e9clar\u00e9e invalide devant les tribunaux perdrait tous ses effets automatiquement.\u00a0<\/span><\/p>\n Une disposition l\u00e9gitime\u00a0?\u00a0<\/span><\/b><\/p>\n Certains s’interrogent sur la l\u00e9gitimit\u00e9 <\/i>du pouvoir d\u00e9rogatoire. La l\u00e9gitimit\u00e9 est un concept difficile \u00e0 d\u00e9finir, et implique un examen des aspects politiques tout autant que juridiques des dispositions de l\u2019article 33. Elle est fond\u00e9e \u00e0 la fois sur le soutien populaire et\u00a0 <\/span>le respect de l\u2019ordre constitutionnel existant, \u00e0 moins, dans ce dernier cas, qu\u2019elle n\u2019autorise la cr\u00e9ation d\u2019un ordre constitutionnel compl\u00e8tement nouveau, fond\u00e9 sur la volont\u00e9 du peuple.\u00a0<\/span><\/p>\n Sur la question du respect de l’ordre constitutionnel, l\u2019arr\u00eat Ford concluait non seulement que l\u2019usage de l\u2019article 33 de la Charte<\/i> \u00e9tait constitutionnel en lui-m\u00eame, en tant que partie prenante de l\u2019ordre constitutionnel et que composante du droit strict, mais qu\u2019il \u00e9tait au surplus l\u00e9gitime. Qu’on le veuille ou non, si l\u2019usage du pouvoir d\u00e9rogatoire n\u2019est encadr\u00e9 que par des r\u00e8gles de forme peu exigeantes, c’est question de laisser au l\u00e9gislateur le maximum de marge de man\u0153uvre en la mati\u00e8re.<\/p>\n Une d\u00e9l\u00e9gitimisation juridique qui ne tient pas la route<\/b><\/p>\n La clause d\u00e9rogatoire est bien implant\u00e9e dans le paysage juridique du pays. Dans les diff\u00e9rents jugements qu\u2019elles rendent, les cours de justice sont influenc\u00e9es par l\u2019existence de l\u2019article 33.<\/p>\n On trouve toutefois des juristes qui pr\u00e9tendent que le l\u00e9gislateur devrait justifier aupr\u00e8s des cours de justice l\u2019exercice du pouvoir d\u00e9rogatoire. Cette id\u00e9e n\u2019a aucun sens. L\u2019article 33 de la Charte<\/i> ferait alors double emploi avec l\u2019article premier de celle-ci, en ce sens qu\u2019il serait superflu.\u00a0<\/span><\/p>\n Si les l\u00e9gislateurs devaient se soumettre \u00e0 cet exercice, les tribunaux seraient contraints d’examiner le bien fond\u00e9 de l’exercice du pouvoir d\u00e9rogatoire d’une mani\u00e8re qui serait pr\u00e9cis\u00e9ment contraire \u00e0 l’esprit de cette clause. C’est sans compter que tout ce processus s’av\u00e9rerait contre-productif, et am\u00e8nerait les tribunaux sur un terrain tr\u00e8s politique, alors que les cours de justice seraient oblig\u00e9es de v\u00e9rifier la proportionnalit\u00e9 entre les motifs ou les objectifs invoqu\u00e9s par le l\u00e9gislateur et les moyens qu\u2019il utilise pour parvenir \u00e0 ses fins.<\/p>\n L’\u00e9quilibre des pouvoirs<\/b><\/p>\n En d\u00e9finitive, le pouvoir d\u00e9rogatoire permet au l\u00e9gislateur d’avoir, \u00e0 certaines occasions, le dernier mot sur diff\u00e9rents enjeux sociaux et politiques, plut\u00f4t que de laisser celui-ci au pouvoir judiciaire.\u00a0<\/span><\/p>\n Mais avant la question du dernier mot, il y a celle du premier mot. \u00c0 notre avis, il n’y a aucune raison pour laquelle le pouvoir d\u00e9rogatoire n’aurait pas une port\u00e9e pr\u00e9ventive, en plus d’avoir une port\u00e9e \u00ab curative \u00bb (c.-\u00e0-d. r\u00e9paratrice ou correctrice). Le libell\u00e9 de l’article 33 en question ne contient lui-m\u00eame aucune nuance permettant de croire qu’il ne s’applique qu’une fois un jugement rendu par un tribunal. Soulignons toutefois que le pouvoir d\u00e9rogatoire n’emp\u00eache nullement les tribunaux d’intervenir<\/a>, mais il les emp\u00eache seulement d\u2019appliquer cette sanction judiciaire qu\u2019est l\u2019inconstitutionnalit\u00e9.<\/p>\n Ceux qui soutiennent l’id\u00e9e voulant que le pouvoir d\u00e9rogatoire ne puisse avoir effet qu\u2019\u00e0 la suite d\u2019un jugement d\u2019un tribunal et non pas avant qu\u2019un tel jugement ne soit rendu, invoquent souvent la n\u00e9cessit\u00e9 \u2013 ou du moins l’opportunit\u00e9 \u2013 d’un dialogue entre les tribunaux et le l\u00e9gislateur autour de la Charte<\/i>. Comme l’\u00e9non\u00e7aient Peter W. Hogg et Allison A. Bushnell dans un article paru \u00e0 la fin des ann\u00e9es 1990<\/a>, cette th\u00e9orie (souvent appel\u00e9e \u00ab\u00a0Charter dialogue\u00a0\u00bb) repose en fait sur l\u2019id\u00e9e que \u00ab\u00a0les l\u00e9gislateurs canadiens s’engagent dans un dialogue conscient avec le pouvoir judiciaire\u00a0\u00bb. L\u2019interaction entre le pouvoir l\u00e9gislatif et le pouvoir judiciaire ressemble alors \u00e0 un match de tennis entre ces deux branches de l\u2019\u00c9tat, quant \u00e0 la compatibilit\u00e9 ou non de mesures \u00e9tatiques<\/a> avec la Charte<\/i>.\u00a0<\/span><\/p>\n