La d\u00e9claration d\u2019un \u00e9tat d\u2019urgence ou d\u2019une urgence sanitaire li\u00e9e \u00e0 une menace pour la vie ou la s\u00e9curit\u00e9 d\u2019une nation est un pouvoir extraordinaire qui bouleverse plusieurs des acquis de notre soci\u00e9t\u00e9. Au nom du \u00ab bien-\u00eatre collectif \u00bb, l\u2019\u00c9tat (re)prend une place pr\u00e9dominante et met en veilleuse des libert\u00e9s individuelles fondamentales ou en restreint consid\u00e9rablement l\u2019exercice. Il montre en quelque sorte ses muscles pour voir \u00e0 l\u2019organisation du travail et du commerce, restreindre les d\u00e9placements des individus et les interactions sociales, surveiller des informations personnelles, changer les modalit\u00e9s de scolarisation, transformer les services m\u00e9dicaux, etc. L\u2019ampleur de cette intervention est telle que, pour des ann\u00e9es \u00e0 venir, les chercheurs en droit et en sciences humaines et sociales exploreront la l\u00e9gitimit\u00e9, la pertinence et la proportionnalit\u00e9 des mesures extraordinaires que les gouvernements ont prises.<\/p>\n
Sur ce fond orwellien, les citoyens risquent de perdre leurs rep\u00e8res quant \u00e0 ce qu’il est raisonnable de faire ou \u00e0 ce qu\u2019ils peuvent attendre de leurs concitoyens et gouvernements. Cette perte de rep\u00e8res touche aussi les d\u00e9cideurs publics, dont on examine, comme rarement auparavant, les capacit\u00e9s de gestion et de leadership, puisqu\u2019ils poss\u00e8dent des pouvoirs et des responsabilit\u00e9s accrues en raison de la crise.<\/p>\n
Mais m\u00eame en ces temps incertains, certains piliers demeurent, qui peuvent nous servir d\u2019appui. L\u2019un des plus importants dans notre d\u00e9mocratie est celui de l\u2019\u00c9tat de droit. C\u2019est principalement \u00e0 l\u2019aune de ce jalon que nous devons mesurer la r\u00e9action politique et juridique de nos gouvernements. Il nous rappelle notamment que, crise ou pas, nul n\u2019est au-dessus des lois ; les dirigeants ne sauraient se soustraire \u00e0 cet imp\u00e9ratif cat\u00e9gorique. L\u2019\u00e9laboration des lois, leur mise en \u0153uvre et la relation entre celles-ci doivent suivre des modalit\u00e9s juridiques pr\u00e9cises, \u00e0 commencer par le respect de la s\u00e9paration des pouvoirs. Dans un \u00c9tat de droit, le gouvernement n\u2019est pas \u00e0 l\u2019abri de l\u2019\u00e9valuation de ses actions par la l\u00e9gislature ou les tribunaux. Il ne l\u2019est pas non plus en situation de pand\u00e9mie.<\/p>\n
Dans le contexte actuel, l\u2019\u00c9tat de droit renvoie \u00e0 plusieurs aspects de notre cadre l\u00e9gislatif. Malgr\u00e9 l\u2019exercice de pouvoirs exceptionnels en contexte d\u2019urgence, y incluant un pouvoir accru de l\u2019ex\u00e9cutif (comme celui qu\u2019accorde l\u2019article 123 de la Loi sur la sant\u00e9 publique<\/em><\/a> au Qu\u00e9bec), les gouvernements ne sont pas dispens\u00e9s de respecter la Constitution du pays. Ainsi, au Canada, la Charte des droits et libert\u00e9s<\/em> est l\u2019une des pierres d\u2019assise du r\u00e9gime constitutionnel en vigueur. Au Qu\u00e9bec, le gouvernement doit \u00e9galement se conformer \u00e0 la Charte des droits et libert\u00e9s de la personne<\/em>. La Loi sur les mesures d\u2019urgence<\/em><\/a>, qui balise quant \u00e0 elle l\u2019action en temps de crise du gouvernement f\u00e9d\u00e9ral, mentionne cet imp\u00e9ratif de respect des fondements constitutionnels du pays dans son pr\u00e9ambule\u00a0: \u00ab \u2026 le gouverneur en conseil serait assujetti \u00e0 la\u00a0Charte canadienne des droits et libert\u00e9s<\/em>\u00a0ainsi qu\u2019\u00e0 la\u00a0D\u00e9claration canadienne des droits<\/em>\u00a0et aurait \u00e0 tenir compte du\u00a0Pacte international relatif aux droits civils et politiques<\/em>, notamment en ce qui concerne ceux des droits fondamentaux auxquels il ne saurait \u00eatre port\u00e9 atteinte m\u00eame dans les situations de crise nationale. \u00bb<\/p>\n Mais \u00e9noncer qu\u2019il \u00ab\u00a0ne saurait \u00eatre port\u00e9 atteinte [aux droits fondamentaux] m\u00eame dans les situations de crise nationale\u00a0\u00bb n\u2019est peut-\u00eatre pas tout \u00e0 fait exact. Abstraction faite de l\u2019hypoth\u00e8se de la suspension l\u00e9gislative d\u2019un droit permise par la clause d\u00e9rogatoire de la Charte canadienne (clause d\u00e9rogatoire qui pourrait aussi \u00eatre employ\u00e9e prospectivement en temps de pand\u00e9mie), une loi ou une action du gouvernement peut avoir pour objectif ou effet de baliser un droit fondamental et, par voie de cons\u00e9quence, d\u2019y porter atteinte, et ce, pour des motifs tr\u00e8s valables li\u00e9s \u00e0 l\u2019int\u00e9r\u00eat public. Donc, rien ne sert de pousser des cris d\u2019orfraie d\u00e8s qu\u2019un droit fondamental est, en apparence, restreint par une mesure gouvernementale quelconque. La question est plut\u00f4t de savoir si cette atteinte est justifiable, compte tenu des objectifs qui la sous-tendent et de sa port\u00e9e. La Charte canadienne pose des exigences permettant de mesurer si une restriction \u00e0 un droit qu\u2019elle garantit est l\u00e9gitime dans notre soci\u00e9t\u00e9 \u00ab\u00a0libre et d\u00e9mocratique\u00a0\u00bb. \u00c0 d\u00e9faut de justification, la restriction risque d\u2019\u00eatre invalid\u00e9e par les tribunaux.<\/p>\n La Cour supr\u00eame du Canada a \u00e9labor\u00e9 dans l\u2019arr\u00eat R. c.<\/em> Oakes<\/em><\/a> (1986) quatre conditions, dont le respect est v\u00e9rifi\u00e9 \u00e0 la lumi\u00e8re du contexte factuel pertinent, pour qu\u2019une atteinte \u00e0 un droit puisse \u00eatre justifi\u00e9e. Ainsi, l\u2019atteinte doit\u00a0: 1) r\u00e9pondre \u00e0 un objectif r\u00e9el<\/em> et urgent<\/em> selon les valeurs d’une soci\u00e9t\u00e9 libre et d\u00e9mocratique ; 2) avoir un lien rationnel<\/em>\u00a0avec l’objectif de l’action gouvernementale ; 3) autoriser une atteinte minimale <\/em>aux droits ; 4) \u00eatre proportionn\u00e9e<\/em> \u00e0 l\u2019objectif gouvernemental vis\u00e9. Appliqu\u00e9es \u00e0 des actions gouvernementales pos\u00e9es en temps d\u2019urgence pand\u00e9mique mais n\u00e9anmoins attentatoires aux droits constitutionnels, ces conditions pourraient vraisemblablement \u00eatre interpr\u00e9t\u00e9es \u00e0 la lumi\u00e8re de principes tir\u00e9s du droit international, comme ceux de Syracuse<\/a> qui pr\u00e9cisent, entre autres, que la limitation des droits pour des motifs de sant\u00e9 publique \u00ab must be specifically aimed at preventing disease or injury or providing care for the sick or injured \u00bb. \u00c0 la lumi\u00e8re de ces principes, mais aussi, selon toute vraisemblance, de la jurisprudence canadienne en mati\u00e8re de droit \u00e0 l\u2019\u00e9galit\u00e9, un gouvernement pourrait difficilement justifier l\u2019imposition de mesures discriminatoires arbitraires \u00e0 l\u2019\u00e9gard de certains groupes en contexte de pand\u00e9mie, par exemple limiter l\u2019acc\u00e8s aux tests de d\u00e9pistage de la COVID-19 aux personnes de 50 ans et moins, et ce, sans fondement scientifique.<\/p>\n Alors que nous pouvons raisonnablement penser que les gouvernements satisfont aux deux premi\u00e8res conditions de l\u2019arr\u00eat Oakes pour certaines des mesures de lutte antipand\u00e9mique adopt\u00e9es jusqu\u2019\u00e0 pr\u00e9sent \u2015 pensons \u00e0 la fermeture temporaire des commerces ou des \u00e9coles \u2015, les deux autres conditions soul\u00e8vent des interrogations qui exigeraient une r\u00e9flexion plus pouss\u00e9e.<\/p>\n Il faudrait notamment analyser les options qui s\u2019offraient au gouvernement au moment du choix des mesures afin d\u2019\u00e9valuer si celles qu\u2019il a adopt\u00e9es \u00e9taient les moins attentatoires aux droits fondamentaux. Une comparaison avec l\u2019exp\u00e9rience \u00e9trang\u00e8re en la mati\u00e8re pourrait s\u2019av\u00e9rer \u00e9clairante. \u00c0 titre d\u2019illustration, dans son jugement sur l\u2019aide m\u00e9dicale \u00e0 mourir Carter c. Canada<\/em><\/a> (2015), la Cour supr\u00eame du Canada a analys\u00e9 l\u2019exp\u00e9rience \u00e9trang\u00e8re afin d\u2019\u00e9valuer si l\u2019interdiction de l\u2019aide m\u00e9dicale \u00e0 mourir pr\u00e9valant au Canada constituait une atteinte minimale aux droits \u00e0 la vie, \u00e0 la libert\u00e9 et \u00e0 la s\u00e9curit\u00e9 garantis par l\u2019article 7 de la Charte canadienne. Elle a conclu que non, notamment sur la base de l\u2019existence d\u2019autres r\u00e9gimes jug\u00e9s plus \u00e9quilibr\u00e9s \u00e0 cet \u00e9gard.<\/p>\n La proportionnalit\u00e9 des moyens choisis pour lutter contre la pand\u00e9mie, au regard de l\u2019imp\u00e9ratif de protection des droits constitutionnels, est r\u00e9v\u00e9latrice du rapport que les gouvernements d\u00e9mocratiques entretiennent avec l\u2019\u00c9tat de droit. Cette exigence de proportionnalit\u00e9 ne leur impose pas pour autant, surtout en temps de crise, de choisir la solution qui, ex post facto<\/em>, para\u00eet id\u00e9ale ou optimale. Pas plus qu\u2019elle n\u2019exige qu\u2019ils s\u2019assurent de bien cibler et peaufiner les mesures choisies, afin que celles-ci ne soient pas ind\u00fbment attentatoires aux droits ou fond\u00e9es sur une quelconque h\u00e9g\u00e9monie de l\u2019individualisme dont on accuse parfois la culture des droits individuels.<\/p>\n La confiance des citoyens envers les gouvernements est aussi tributaire de la perception qu\u2019ils ont du respect de l\u2019\u00c9tat de droit par leurs dirigeants. Si cela est vrai en contexte \u00ab\u00a0normal\u00a0\u00bb, ce l\u2019est encore davantage en temps de pand\u00e9mie.<\/p><\/blockquote>\n En fait, prendre au s\u00e9rieux les droits constitutionnels est de nature \u00e0 mieux l\u00e9gitimer les actions gouvernementales prises au nom du bien commun. Car la confiance des citoyens envers les gouvernements est aussi tributaire de la perception qu\u2019ils ont du respect de l\u2019\u00c9tat de droit par leurs dirigeants. Si cela est vrai en contexte \u00ab\u00a0normal\u00a0\u00bb, ce l\u2019est encore davantage en temps de pand\u00e9mie ou de crise sanitaire. Cette confiance est cruciale et peut aussi susciter une adh\u00e9sion plus forte des citoyens aux normes et politiques publiques mises en place en situation d\u2019urgence. Dans cette foul\u00e9e, la l\u00e9gitimit\u00e9 et la l\u00e9galit\u00e9 se conjuguent pour accro\u00eetre l\u2019efficience de ces normes et politiques publiques. Ne pas perdre de vue les exigences de l\u2019\u00c9tat de droit s\u2019av\u00e8re donc important non seulement pour la gestion de la crise sanitaire actuelle, mais \u00e9galement pour celle des crises futures. Comme le souligne une commission de la revue m\u00e9dicale The Lancet<\/em> sur le cadre l\u00e9gal des d\u00e9terminants de sant\u00e9<\/a>, un engagement ferme envers la primaut\u00e9 du droit joue un r\u00f4le critique dans la poursuite d\u2019objectifs de sant\u00e9 et de justice \u00e0 l\u2019\u00e9chelle mondiale.<\/p>\n Certes, la pression sur les leaders politiques en temps de pand\u00e9mie est \u00e9norme. Ils s\u2019investissent \u00e0 fond dans ce combat contre un \u00ab\u00a0ennemi invisible\u00a0\u00bb, et le premier r\u00e9flexe des citoyens \u2015 on l\u2019a constat\u00e9 au Canada cette ann\u00e9e \u2015 est souvent de se montrer plus indulgents \u00e0 leur \u00e9gard que d\u2019ordinaire. Toutefois, les exigences du moment ne doivent pas nous emp\u00eacher d\u2019\u00eatre vigilants par rapport \u00e0 l\u2019\u00e9volution des politiques et des d\u00e9cisions li\u00e9es \u00e0 la crise. Pour ce faire, il faut veiller \u00e0 ce que la gestion quotidienne de la pand\u00e9mie n\u2019entre pas en conflit avec ce qui est garant d\u2019une soci\u00e9t\u00e9 d\u00e9mocratique et ouverte, soit les droits fondamentaux et les responsabilit\u00e9s des leaders politiques s\u2019y rattachant. Les appels pour une reprise des d\u00e9bats publics et de la vie parlementaire en contexte de pand\u00e9mie ne sont pas \u00e9trangers \u00e0 une telle pr\u00e9occupation. Le balisage politique et juridique des d\u00e9cisions des leaders est et restera toujours essentiel.<\/p>\n