On se rappellera que les n\u00e9gociations de l’\u00e9t\u00e9 1980 ont d\u00e9bouch\u00e9 sur la conf\u00e9rence des premiers ministres de septembre 1980. Plusieurs comit\u00e9s avaient \u00e9t\u00e9 form\u00e9s sur une vari\u00e9t\u00e9 de sujets dont trois auquel j’ai particip\u00e9, sur le pr\u00e9ambule, la Charte des droits et libert\u00e9s et la formule d’amendement. Des progr\u00e8s consid\u00e9rables ont \u00e9t\u00e9 accomplis au cours de l’\u00e9t\u00e9 par les ministres responsables des relations intergouvernementales, et des consensus commen\u00e7aient \u00e0 se d\u00e9gager \u00e0 plusieurs niveaux. Malheureusement, la conf\u00e9rence de septembre a \u00e9t\u00e9 un \u00e9chec, et les progr\u00e8s accomplis n’ont pas connu d’aboutissement \u00e0 ce moment.<\/p>\n
Par la suite, nous avons travaill\u00e9 \u00e0 la r\u00e9daction de la r\u00e9solution dite \u00ab unilat\u00e9rale \u00bb d\u00e9pos\u00e9e par le gouvernement \u00e0 la Chambre des communes et au S\u00e9nat. Huit provinces, dont le Qu\u00e9bec, ont conclu un accord pour contester la d\u00e9marche f\u00e9d\u00e9rale.<\/p>\n
\u00c0 ce sujet, trois provinces ont d\u00e9pos\u00e9 un renvoi constitutionnel devant leur Cour d’appel respective. Le premier fut plaid\u00e9 devant la Cour d’appel du Manitoba, le second, devant la Cour d’appel de Terre-Neuve et du Labrador et le dernier, devant la Cour d’appel du Qu\u00e9bec. Trois appels furent ensuite log\u00e9s devant la Cour supr\u00e9\u201ame du Canada, lesquels furent entendus au mois de mai 1981. La d\u00e9cision de la Cour a \u00e9t\u00e9 rendue en septembre 1981.<\/p>\n
Une conf\u00e9rence f\u00e9d\u00e9rale-provinciale fut tenue en novembre 1981 au cours de laquelle est intervenu un compromis historique entre le gouvernement f\u00e9d\u00e9ral et neuf des dix provinces, \u00e0 l’exception du Qu\u00e9bec. Une r\u00e9solution modifi\u00e9e fut adopt\u00e9e par la Chambre des communes et le S\u00e9nat, avec le concours de neuf assembl\u00e9es l\u00e9gislatives. Le Parlement britannique y donna suite, et l’Acte constitutionnel de 1982 est entr\u00e9 en vigueur le 17 avril 1982, \u00e0 l’exception de l’article 15 de la Charte qui a \u00e9t\u00e9 mis en application trois ans plus tard, soit le 17 avril 1985.<\/p>\n
\u00c0 l’origine, le gouvernement f\u00e9d\u00e9ral n’a pas eu d’influence sur la formulation des questions. Ce sont les provinces qui ont d\u00e9fini le cadre constitutionnel de l’intervention des tribunaux.<\/p>\n
Cependant, lorsque les trois appels furent r\u00e9unis devant la Cour supr\u00e9\u201ame du Canada, toutes les parties ont particip\u00e9 \u00e0 la r\u00e9daction des questions soumises \u00e0 la Cour.<\/p>\n
La question principale et fondamentale portait sur la capacit\u00e9 du Parlement du Canada d’agir seul, sans le consentement des provinces. La position de huit provinces \u00e9tait que le Parlement ne pouvait agir qu’avec le consentement unanime des provinces. L’Ontario et le Nouveau-Brunswick soutenaient la th\u00e8se f\u00e9d\u00e9rale.<\/p>\n
Les questions subsidiaires portaient sur la nature et les effets des modifications propos\u00e9es par le Parlement du Canada : d’abord la Charte des droits et libert\u00e9s et ensuite, principalement, la formule d’amendement.<\/p>\n
Le f\u00e9d\u00e9ral soutenait que le Parlement pouvait agir seul d’autant plus que la Charte ne portait pas atteinte au partage des pouvoirs et que la pratique constitutionnelle avait \u00e9tabli, par convention, le pouvoir d’agir unilat\u00e9ralement. C’est ce que r\u00e9v\u00e9lait, selon le f\u00e9d\u00e9ral, l’examen du processus suivi pour les 23 amendements constitutionnels apport\u00e9s \u00e0 l’Acte constitutionnel de 1867 depuis son adoption.<\/p>\n
Les provinces plaidaient, au contraire, que la Charte limitait les pouvoirs de tous les gouvernements et qu’une convention constitutionnelle exigeait le consentement unanime des provinces. Enfin, le f\u00e9d\u00e9ral r\u00e9pondait que si une convention constitutionnelle existait, elle n’\u00e9tait pas susceptible de sanctions par les tribunaux, parce que, \u00e9tant de nature politique, les tribunaux n’avaient pas la comp\u00e9tence pour y donner effet.<\/p>\n
En fait, le vrai d\u00e9bat entre le f\u00e9d\u00e9ral et les provinces portait sur la nature m\u00e9\u201ame du r\u00e9gime gouvernemental canadien, soit la d\u00e9mocratie parlementaire. Les provinces soutenaient que le syst\u00e8me reposait sur le principe de la souverainet\u00e9 parlementaire illimit\u00e9e, alors que le f\u00e9d\u00e9ral voulait limiter les pouvoirs des deux ordres de gouvernement au profit des citoyens. Nous verrons comment la Cour supr\u00e9\u201ame de l’\u00e9poque a r\u00e9solu ces questions.<\/p>\n
Quant \u00e0 la formule d’amendement, le d\u00e9bat principal portait sur deux concepts d’\u00e9galit\u00e9 des diff\u00e9rentes composantes du Canada : le f\u00e9d\u00e9ral proposait l’\u00e9galit\u00e9 des r\u00e9gions, ce qui donnait un droit de veto de facto<\/em> au Qu\u00e9bec et \u00e0 l’Ontario, alors que le groupe des huit (certains ont parl\u00e9 de \u00ab Gang of eight \u00bb) proposait le concept d’\u00e9galit\u00e9 des provinces avec une majorit\u00e9 qualifi\u00e9e de sept sur dix.<\/p>\n La d\u00e9cision de la Cour supr\u00e9\u201ame fut un chef-d’\u0153uvre de \u00ab compromis \u00e0 la canadienne \u00bb. Le jugement comportait deux majorit\u00e9s, une majorit\u00e9 l\u00e9gale, sept juges contre deux, et une majorit\u00e9 conventionnelle ou constitutionnelle, six juges contre trois. Exprim\u00e9e sans nuances, la d\u00e9cision de la Cour supr\u00e9\u201ame concluait que le Parlement du Canada pouvait agir seul l\u00e9galement mais ne pouvait agir conventionnellement qu’avec le consentement d’un nombre important de provinces (substantial compliance test), la Cour se gardant bien de d\u00e9finir le nombre de provinces requises.<\/p>\n Sur le plan strictement juridique, le fondement factuel de l’existence d’une convention constitutionnelle \u00e9tait faible. En effet, seul l’amendement de 1940 sur l’assurance-cho\u00cc\u201amage avait clairement \u00e9t\u00e9 adopt\u00e9 avec le consentement unanime des provinces, mais il s’agissait d’un amendement qui modifiait le partage des pouvoirs en faveur du f\u00e9d\u00e9ral.<\/p>\n La Charte des droits, \u00e0 strictement parler, ne modifiait pas le partage des pouvoirs mais limitait les pouvoirs de tous les gouvernements. La Cour supr\u00e9\u201ame, tr\u00e8s sagement, il faut l’admettre avec le recul, a conclu que la Charte des droits affectait le principe f\u00e9d\u00e9ral de la structure canadienne de gouvernement. En fait, on passait d’un gouvernement fond\u00e9 sur la souverainet\u00e9 parlementaire \u00e0 un gouvernement fond\u00e9 sur la supr\u00e9matie de la Constitution, avec la cons\u00e9quence pr\u00e9visible d’un ro\u00cc\u201ale accru pour le troisi\u00e8me pouvoir, soit la magistrature.<\/p>\n La premi\u00e8re majorit\u00e9 (l\u00e9gale) \u00e9tait juridiquement forte et politiquement faible, alors que la majorit\u00e9 conventionnelle \u00e9tait juridiquement faible mais politiquement forte.<\/p>\n La Charte des droits et libert\u00e9s a \u00e9t\u00e9 accept\u00e9e int\u00e9gralement ; en fait, on lui a donn\u00e9 plus de force avec le temps gra\u00cc\u201ace aux travaux du comit\u00e9 mixte du S\u00e9nat et de la Chambre des communes. Le compromis entre la supr\u00e9matie de la Constitution et la souverainet\u00e9 parlementaire a \u00e9t\u00e9 r\u00e9alis\u00e9 gra\u00cc\u201ace \u00e0 l’article 33, appel\u00e9 clause d\u00e9rogatoire par d\u00e9claration expresse.<\/p>\n Cette clause ne s’applique qu’aux articles 2 et 7 \u00e0 15 de la Charte et n’est valable que pour une p\u00e9riode de cinq ans. Elle a \u00e9t\u00e9 tr\u00e8s peu utilis\u00e9e en raison, sans doute, de son efficacit\u00e9 limit\u00e9e et du prix politique consid\u00e9rable \u00e0 payer pour un gouvernement qui l’utilise. En fait, la clause d\u00e9rogatoire est devenue la victime de la popularit\u00e9 de la Charte.<\/p>\n Le compromis a g\u00e9n\u00e9r\u00e9 trois formules d’amendement et m\u00e9\u201ame quatre, si l’on tient compte de l’aspect compensation financi\u00e8re. Mais ces formules sont rigides, difficiles d’application, et depuis qu’elles existent la Constitution canadienne a \u00e9t\u00e9 tr\u00e8s peu amend\u00e9e (deux fois moins) et, dans la majorit\u00e9 des cas, c’est la formule la plus souple, celle qui ne requiert que le consentement de certaines provinces (article 43) qui a \u00e9t\u00e9 utilis\u00e9e.<\/p>\n Ainsi, le Qu\u00e9bec et Terre-Neuve ont pu, gra\u00cc\u201ace \u00e0 cette disposition, transformer leurs syst\u00e8mes scolaires religieux en syst\u00e8mes scolaires linguistiques. Ici, le compromis principal a port\u00e9 sur une formule d’amendement fond\u00e9e sur l’\u00e9galit\u00e9 des provinces mais qualifi\u00e9e par une majorit\u00e9 des deux tiers repr\u00e9sentant 50 p. 100 de la population avec un droit de retrait pour les provinces dissidentes.<\/p>\n Un compromis honorable, somme toute, qui comporte une Charte vigoureuse et des formules d’amendements moins efficaces. Depuis 1982, le f\u00e9d\u00e9ralisme a continu\u00e9 \u00e0 \u00e9voluer, mais surtout par des ententes intergouvernementales.<\/p>\n Les promoteurs de la Charte au moment de sa r\u00e9daction \u00e9taient tous encore marqu\u00e9s par le peu de s\u00e9rieux que les tribunaux canadiens avaient accord\u00e9 \u00e0 la D\u00e9claration canadienne des droits. La pr\u00e9occupation fondamentale \u00e9tait alors de r\u00e9diger une charte avec des dents et non un tigre de papier, d’o\u00f9 le soin apport\u00e9 \u00e0 la r\u00e9daction des articles 1, 24 et 52 de la Loi constitutionnelle de 1982.<\/p>\n La Cour supr\u00e9\u201ame du Canada de 1982 n’\u00e9tait pas celle de 1960, et elle a donn\u00e9 d\u00e8s le d\u00e9part une interpr\u00e9tation tr\u00e8s vigoureuse \u00e0 la Charte, probablement au-del\u00e0 des attentes les plus optimistes, d’abord en mati\u00e8re criminelle et ensuite en mati\u00e8re sociale, notamment en ce qui concerne le droit \u00e0 l’\u00e9galit\u00e9 de l’article 15.<\/p>\n D\u00e8s les premiers mois, sinon les premi\u00e8res ann\u00e9es, de l’application de la Charte, quatre probl\u00e8mes principaux se sont pos\u00e9s au sujet des articles 52, 24, 7 et 1 de la Charte et de la Loi constitutionnelle de 1982.<\/p>\n L’article 52, dans un premier temps, \u00e9tablissait de fa\u00e7on claire la primaut\u00e9 de la Constitution sur toute autre r\u00e8gle de droit (y compris le droit civil et le droit coutumier) et d\u00e9clarait inop\u00e9rante toute r\u00e8gle de droit incompatible avec la Constitution et donc la Charte des droits et libert\u00e9s.<\/p>\n Cette disposition faisait de la Charte un instrument juridique pr\u00e9pond\u00e9rant beaucoup plus fort que la Charte qu\u00e9b\u00e9coise des droits et libert\u00e9s et la D\u00e9claration canadienne des droits qui demeuraient des instruments \u00ab quasi constitutionnels \u00bb. Les cours ont donn\u00e9 d\u00e8s le d\u00e9part plein effet \u00e0 cet article.<\/p>\n Le second probl\u00e8me portait sur l’article 1 de la Charte, disposition originale et unique par rapport aux chartes existant \u00e0 l’\u00e9poque. D’une part, cette disposition garantissait les droits mais en m\u00e9\u201ame temps les consid\u00e9rait comme non absolus et pouvant \u00e9\u201atre limit\u00e9s selon des param\u00e8tres assez pr\u00e9cis.<\/p>\n Encore l\u00e0, d\u00e8s le d\u00e9part, dans l’arr\u00e9\u201at Oakes, la Cour supr\u00e9\u201ame du Canada a adopt\u00e9 un test et une grille d’analyse qui imposaient un lourd fardeau au gouvernement voulant limiter un droit ou une libert\u00e9 fondamentale. Plusieurs l\u00e9gislations n’ont pu \u00e9\u201atre sauv\u00e9es par l’article 1, notamment par l’application de la troisi\u00e8me branche appel\u00e9e l’atteinte minimale.<\/p>\n Quant \u00e0 l’article 7, l’opinion majoritaire \u00e0 l’\u00e9poque y voyait une clause \u00e0 caract\u00e8re proc\u00e9dural. Dans le renvoi sur l’article 94b de la Loi sur les v\u00e9hicules moteurs de la Colombie-Britannique, la Cour a \u00e9tendu la port\u00e9e de la clause au droit substantif, c’est-\u00e0-dire au fond de la loi m\u00e9\u201ame.<\/p>\n Enfin, l’article 24 a \u00e9t\u00e9 interpr\u00e9t\u00e9 g\u00e9n\u00e9reusement par la Cour supr\u00e9\u201ame du Canada donnant aux tribunaux un pouvoir large et souple de sanctions. Ainsi, les tribunaux pouvaient annuler la loi, suspendre temporairement les effets de l’annulation, donner une interpr\u00e9tation \u00ab att\u00e9nu\u00e9e \u00bb, \u00ab exclusive \u00bb ou \u00ab inclusive \u00bb, ce qui, dans certains cas, pouvait conf\u00e9rer aux tribunaux un ro\u00cc\u201ale de quasi-l\u00e9gislateur.<\/p>\n Enfin, il faut ajouter que la Cour supr\u00e9\u201ame du Canada a aussi adopt\u00e9 une interpr\u00e9tation inclusive en ce qui a trait au contenu des droits.<\/p>\n Une fois juge, on r\u00e9alise que plaider des causes soulevant des dispositions de la Charte est relativement facile \u00e9tant donn\u00e9 que la position du client d\u00e9finit la position de l’avocat.<\/p>\n Il est infiniment plus complexe de d\u00e9cider des causes de Charte. Cela tient \u00e0 deux facteurs principaux.<\/p>\n Au fur et \u00e0 mesure que l’interpr\u00e9tation et l’application de la Charte progressent, on s’aper\u00e7oit que les droits et les libert\u00e9s fondamentales entrent de plus en plus en conflit. Ces conflits sont d’autant plus pr\u00e9sents que la soci\u00e9t\u00e9 canadienne se diversifie, \u00e0 un rythme acc\u00e9l\u00e9r\u00e9, sur tous les plans : ethniques, culturels, linguistiques, et religieux. Ce ph\u00e9nom\u00e8ne pose des d\u00e9fis importants \u00e0 l’int\u00e9gration des nouvelles communaut\u00e9s ainsi qu’\u00e0 la coh\u00e9sion sociale.<\/p>\n Les juges sont donc appel\u00e9s \u00e0 r\u00e9soudre les conflits souvent en recherchant un nouveau point d’\u00e9quilibre entre les valeurs sociales conflictuelles qui sous-tendent les libert\u00e9s et droits reconnus par la Charte. Comme la Charte canadienne reconnai\u00cc\u201at aussi des droits collectifs, il est \u00e9galement de plus en plus difficile de trancher des conflits entre les groupes et les individus en mati\u00e8re de droit \u00e0 l’\u00e9ducation et de droits ancestraux ou issus de trait\u00e9s avec des communaut\u00e9s autochtones.<\/p>\n On peut entrevoir, d’ores et d\u00e9j\u00e0, des probl\u00e8mes \u00e0 r\u00e9soudre entre la libert\u00e9 religieuse et le caract\u00e8re civil de plusieurs institutions publiques.<\/p>\n Mais au lieu de n’y voir que des probl\u00e8mes ou des difficult\u00e9s, pourquoi ne pas les consid\u00e9r\u00e9 comme des occasions pour cr\u00e9er ici, au Qu\u00e9bec et au Canada, une sorte de laboratoire mondial d’int\u00e9gration. Apr\u00e8s tout, les Canadiens sont tol\u00e9rants et imaginatifs et ont d\u00e9j\u00e0 une grande exp\u00e9rience d’int\u00e9gration de cultures et de langues diff\u00e9rentes. Il suffit de continuer dans la m\u00e9\u201ame direction et d’y trouver une occasion de progr\u00e8s.<\/p>\n \u00a0<\/p>\n Cet article est tir\u00e9 d’un discours prononc\u00e9 lors de la conf\u00e9rence, La Charte @ 25 ans, organis\u00e9e par l’Institut d’\u00e9tudes canadiennes de McGill, le 16 f\u00e9vrier 2007.\u00a0<\/em><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" On se rappellera que les n\u00e9gociations de l’\u00e9t\u00e9 1980 ont d\u00e9bouch\u00e9 sur la conf\u00e9rence des premiers ministres de septembre 1980. Plusieurs comit\u00e9s avaient \u00e9t\u00e9 form\u00e9s sur une vari\u00e9t\u00e9 de sujets dont trois auquel j’ai particip\u00e9, sur le pr\u00e9ambule, la Charte des droits et libert\u00e9s et la formule d’amendement. 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