Au Canada, on ne naît pas minoritaire, on le devient. Mieux. L’appartenance à une minorité linguistique s’achète. C’est un statut juridique que l’on peut offrir, moyennant quelques efforts, à ses  enfants et petits-enfants.

Ainsi en a décidé la Cour supré‚me  dans un jugement qui serait profondé- ment bizarre s’il n’était pas inscrit dans une logique déjà présente dans d’autres jugements prononcés par les juges de la plus haute instance judi- ciaire du pays.

Que dit, en effet, l’arré‚t du 22 octo- bre 2009 dans l’affaire Nguyen c. Québec sur le recours aux écoles privées non subventionnées pour contourner  les règles de la Loi 101?

De façon unanime, la Cour reconnaît la légitimité de la Charte de la langue française et récuse un retour au principe du libre choix de la langue d’enseignement. Le libre choix, en effet, n’est pas exigé par l’article 23 de la Charte canadienne des droits et li- bertés, qui n’accorde des droits à l’édu- cation dans la langue minoritaire d’une province qu’aux enfants de citoyens canadiens ayant étudié, ou dont un des enfants a étudié, dans cette langue au Canada.

Mais ces droits, note le juge LeBel dans les motifs de jugement, ne dépen- dent pas de l’appartenance des parents à la minorité linguistique, ou mé‚me de leur connaissance de cette langue. L’article 23, en effet, est conçu de façon à permettre aux néo-Canadiens « d’adopter l’une ou l’autre langue offi- cielle, ou les deux à la fois, en tant que participants au régime linguistique canadien ».

C’est là le nœud de l’affaire. En inscrivant un enfant dans une école anglaise privée non subventionnée, un néo-Canadien, ou mé‚me un francophone de souche, peut l’amener dans le « régime linguistique canadien », où le libre choix est la règle. Les écoles non subvention- nées deviennent ainsi des « passerelles », qui permettent de passer par-dessus la Charte de la langue française.

La Cour reconnaît que la situation est délicate, puisqu’elle ne prône pas le retour au libre choix mais avalise une méthode qui donne le mé‚me résultat.

L’article 23 de la Charte canadienne, explique le juge LeBel, ne fait pas de dif- férence entre les écoles privées ou publiques. Conséquemment, le refus québécois de reconnaître un parcours réalisé dans une école non subvention- née apparaît comme une mesure « dra- conienne », qui n’est pas justifiée par le faible nombre de dossiers en cause. La Cour demande plutôt au gouvernement du Québec de déterminer individuelle- ment, pour chaque élève, si son parcours scolaire non subventionné est « authen- tique », en suggérant simplement que six mois ou un an de fréquentation ne sont probablement pas suffisants.

Pour passer par-dessus la Charte de la langue française, il faut quand mé‚me faire semblant et investir un peu, c’est-à-dire acheter à son premier enfant une passerelle assez longue. Mais si on paye assez longtemps, tout devient possible.

Peu importe le nombre de cas en jeu, qui deviendra certainement plus important quand la règle de droit sera établie, ce jugement tourne en dérision la Charte de la langue française, parce qu’il suffirait de payer pour la contour- ner. Plusieurs commentateurs y verront une conséquence de l’ordre constitu- tionnel canadien, dont les paramètres prévalent, en dernière analyse, sur le régime juridique québécois.

C’est vrai. Mais il y a plus. Avec ce jugement, la Cour supré‚me confirme aussi sa propension à arrimer les droits individuels à la logique du marché, comme elle l’avait déjà fait avec l’arré‚t Chaoulli en 2005, qui ouvrait la porte à l’assurance privée en santé.

Sans le dire, la Cour établit deux registres de droits individuels. Le pre- mier s’adresse au commun, qui devra se résigner à l’école française au Québec et aux listes d’attente pour les soins de santé. Et le second rejoint les plus aisés, ou les plus acharnés, qui pourront acheter à leurs enfants et à leurs descendants une identité minoritaire anglophone ou passer devant les autres en payant pour leurs soins.

Dans un petit livre éclairant inti- tulé The Cost of Rights, Stephen Holmes et Cass Sunstein, un politologue et un juriste américains, expliquent que la protection et la promotion des droits individuels ont un coût qu’en démo- cratie il faut accepter. Qu’il s’agisse de protéger la propriété privée ou d’assu- rer le droit à la santé, il faut toujours mettre en place des instances et des mesures publiques et les financer adéquatement.

Les juges de la Cour supré‚me ont en quelque sorte privatisé cette propo- sition en faisant porter aux personnes le coût de leurs droits et en acceptant, voire en encourageant, la création de marchés pour ces droits.

Ce faisant, ils confirment les appréhensions des critiques de gauche du pouvoir judiciaire, qui estiment que celui-ci pave inéluctablement la voie à une société plus marchande et plus inégalitaire.

Mais la Cour supré‚me n’a le dernier mot que lorsque les citoyens et les élus acceptent de le lui laisser. Dans l’arré‚t Nguyen, les juges renvoient d’ailleurs la balle dans le camp du gou- vernement, en lui donnant un an pour se conformer. L’occasion est donc bonne d’ouvrir le débat au Québec et de passer en revue la Charte de la langue française, ses effets et ses limites.