Sous une forme d’apartheid rarement dénoncée, le Canada reconnaît deux catégories de citoyens à qui il accorde des droits différents : les Premières Nations et les Inuits d’une part, et tous les autres Canadiens d’autre part. Les droits issus de la Loi sur les Indiens sont, notamment, l’obligation fiduciaire, l’obligation de consulter, la protection d’activités traditionnelles et la reconnaissance du titre indien. Les droits des autres Canadiens (incluant les Métis et les Indiens non inscrits même s’ils sont des « Indiens » au sens de la Loi constitutionnelle de 1867) sont encadrés par la Charte des droits et libertés, et les lois fédérales et provinciales. Reconnus comme un peuple autochtone par la Loi constitutionnelle de 1982, les Métis (à l’exception de ceux de Sault-Sainte-Marie) ne bénéficient pourtant d’aucun des droits collectifs accordés aux Premières Nations et aux Inuits. Cette situation fait en sorte que nous nous retrouvons devant un paradoxe : les Métis réclament une reconnaissance de leurs droits, qui pourrait se faire par l’adoption d’une loi, tandis que de nombreuses nations amérindiennes cherchent à se soustraire à la Loi sur les Indiens.
Politiquement, à la fin du 19e siècle, les Métis du Manitoba étaient considérés comme des « Indiens », mais certains ont refusé d’adhérer à la Loi sur les Indiens afin de bénéficier à la fois des droits autochtones sur les terres et des droits accordés exclusivement aux Blancs : le droit de voter, de posséder des titres fonciers, d’acheter de l’alcool et de faire partie du gouvernement du Manitoba. Face à ce dilemme, le gouvernement fédéral a trouvé un moyen d’éteindre leur titre d’Indien en distribuant à leurs enfants des concessions de terres sous forme de certificats. Niant par la suite toute compétence à leur égard, il a laissé cette responsabilité aux provinces.
Ailleurs au Canada, certaines communautés qui revendiquent aujourd’hui le statut de Métis sont des descendants d’individus qui ont également refusé d’adhérer à la Loi sur les Indiens parce qu’ils ne se reconnaissaient pas comme Indiens mais comme Métis. Cependant, en raison de l’incurie de la Couronne dans la distribution et la gestion des certificats, leur titre d’Indien n’a jamais été éteint, et ils ont été reconnus comme peuple autochtone par l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982. Cet article confirme les droits existants, ancestraux ou issus des traités des peuples autochtones, mais les seuls Métis à bénéficier du droit collectif de chasse de subsistance sont les Métis de la communauté de Sault-Sainte-Marie en Ontario grâce à l’arrêt R. c. Powley de 2003. Les provinces de l’Ouest n’ont accordé que des droits provinciaux aux Métis, tandis que le Québec, le Nouveau-Brunswick et la Nouvelle-Écosse ne reconnaissent aucune communauté métisse sur leur territoire, malgré l’existence de 25 associations métisses. La seule exception est la Couronne de Terre-Neuve-et-Labrador : elle ne fait aucune distinction entre les droits de chasse des Métis, des Premières Nations et des Inuits, et reconnaît même son obligation de les consulter.
Les Métis n’étant ni « Indiens », ni Blancs, ni un entre-deux quelconque, la définition de leur identité à des fins juridiques demeure un enjeu national. Si l’article 35 ne dit pas qui ils sont, l’arrêt Daniels c. Canada (Affaires indiennes et du Nord canadien) de 2016 en donne une définition très large : l’ethnonyme « Métis » désigne les membres de toutes les communautés, peuples ou nations revendiquant ce nom, qu’elles soient titulaires ou non des droits autochtones définis par l’article 35, et le mot « Métis » peut renvoyer « à la collectivité métisse historique de la colonie de la rivière Rouge au Manitoba, ou encore être utilisé comme terme générique pour désigner quiconque possède des origines mixtes européennes et autochtones » (Daniels c. Canada 2016 : par. 17). De plus, l’arrêt Daniels reconnaît que les Métis et les Indiens non inscrits sont des « Indiens » au sens de la Loi constitutionnelle de 1867. Les médias d’information, qui n’ont pas compris qu’il fallait également citer la deuxième partie de la déclaration, ont annoncé que les Métis étaient désormais des Indiens à part entière ! J’ai passé deux jours à faire des entrevues de radio et de télévision pour expliquer en quoi cette information était inexacte : les Métis ne sont pas et ne seront jamais des « Indiens ». Ce jugement déclaratoire (une décision donnant une interprétation d’un point de droit indépendante des conséquences) de l’arrêt Daniels reconnaît tout simplement la compétence législative du gouvernement fédéral dans le cas des Métis, mais ne comporte aucune obligation pour lui de légiférer.
Par contre, pour être titulaire des droits collectifs de récolte protégés par l’article 35, une communauté métisse doit répondre aux 10 critères de l’arrêt Powley, dont celui qui consiste à faire la preuve de l’existence d’une communauté métisse historique établie sur le territoire avant la période de mainmise du gouvernement français ou britannique, soit entre 1670 et 1912, selon les provinces. Cette preuve, aucune communauté n’a réussi à la faire, malgré 40 causes juridiques dans 8 provinces. En 2004, face à la menace de plusieurs poursuites judiciaires de la part de communautés qui se reconnaissaient dans l’arrêt Powley, le ministère de la Justice du Canada a réalisé une série d’enquêtes sur 20 communautés d’ascendance mixte afin de vérifier l’existence de communautés métisses historiques. Les rapports ont été rédigés, mais ils n’ont jamais été rendus publics, et certaines communautés ne savent même pas qu’elles ont fait l’objet d’une enquête.
Après des décennies de luttes juridiques, un premier pas vers une résolution politique de la question métisse a été fait en 2012 par le Comité sénatorial permanent des peuples autochtones, qui a réalisé des consultations pancanadiennes pour examiner l’évolution de la reconnaissance juridique et politique de l’identité collective et des droits des Métis au Canada. Malgré l’ampleur des consultations, son rapport, intitulé « Le peuple qui s’appartient », a présenté un portrait des Métis qui ignore totalement les « autres Métis », ceux qui ne sont pas représentés par le Metis National Council.
Les Métis ne revendiquent pas le statut d’Indien mais deux éléments clés de la Loi sur les Indiens : l’obligation fiduciaire et l’obligation de consulter de la Couronne à leur égard. La première obligation implique que la Couronne assume un pouvoir discrétionnaire à l’égard d’intérêts autochtones particuliers et déterminables, comme l’administration des terres pour lesquelles un peuple autochtone a un intérêt, mais cet intérêt doit être collectif et faire partie intégrante d’un mode de vie distinctif, et il doit reposer sur l’usage et l’occupation historiques et non sur un traité ou une loi. Malheureusement pour eux, les arrêts Manitoba Metis Federation Inc. c. Canada (Procureur général) (2013) et Daniels (2016) ont refusé de prononcer les jugements déclaratoires sur l’obligation fiduciaire et sur l’obligation de consulter, car les Métis n’ont pu prouver l’existence d’un titre ancestral collectif préexistant sur leurs terres, mais seulement des titres individuels en raison du régime des certificats. De plus, leurs intérêts sur ces terres étaient liés à leur histoire personnelle et non à leur identité métisse collective.
Les Métis ne revendiquent pas le statut d’Indien, mais deux éléments clés de la Loi sur les Indiens : l’obligation de fiduciaire et l’obligation de consulter.
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Soulignons qu’en ce qui concerne ces deux arrêts, les avocats des Métis, suite à la demande des juges, ont été incapables de donner un seul exemple où la Couronne aurait manqué à ses obligations ! Donc, même si la Couronne avait été engagée envers les Métis, elle n’aurait rien pu faire de plus que ce que le gouvernement a fait. Il n’y avait donc aucun litige à régler entre les parties à ce sujet, et les juges ont reconnu qu’un jugement déclaratoire sur ces obligations n’avait aucune utilité pratique. Fait important à souligner, l’arrêt Daniels a rétabli le jugement de la Cour fédérale de 2013 qui avait été contesté en Cour fédérale d’appel par les Métis qui avaient voulu exclure les Indiens non inscrits du jugement déclaratoire ! Une demande qui trahissait non seulement les Indiens non inscrits et le Congrès des peuples autochtones, mais surtout l’esprit d’Harry Daniels. Cette requête a été refusée par la Cour suprême ; elle ne pouvait concevoir que les Indiens non inscrits n’étaient pas des « Indiens » au sens de la Loi constitutionnelle de 1867.
Le dernier événement en date de cette saga juridico-politique est le rapport Isaac de 2016, le Rapport du représentant spécial de la ministre sur la réconciliation avec les Métis. Mandaté par le gouvernement Harper en 2015 pour appliquer l’article 35 aux Métis, Thomas Isaac y confirme l’exclusion des « autres Métis » du processus en vue d’établir un cadre législatif pour les Métis en admettant qu’il sera difficile ou impossible pour certains intervenants de répondre aux critères de l’arrêt Powley. Ce rapport présente 17 recommandations très variées qui s’appliquent uniquement aux Métis de l’Ouest ; dans la 10e, il demande au Canada de revoir ses politiques et pratiques à l’égard de l’obligation de consulter, un droit collectif qui a pourtant été refusé aux Métis dans les arrêts Manitoba Metis Federation et Daniels, qui font jurisprudence en la matière.
Dans ce contexte, nous pouvons nous questionner sur le type de relation qu’entretiendra le gouvernement avec les Métis dans les prochaines années. Il devra légiférer pour appliquer l’article 35 aux Métis, et cette loi les divisera en deux groupes comme l’a fait la Loi sur les Indiens, reléguant ainsi les « autres Métis » au rang des Indiens non inscrits. En 2017, le gouvernement fédéral travaille encore sur la création d’un registre des Métis, qui a déjà coûté des millions de dollars. Il ressemblera à celui des Indiens inscrits, mais sera considérablement plus difficile à gérer. On peut se demander comment sera réglée la question des intermariages. À quel moment une Métisse « qui se métisse » perdra-t-elle son statut et celui de ses enfants ? Verrons-nous un jour des Métis 6.1, 6.2 et 6.3 ? (Ces numéros sont autant d’amendements de la « loi C-31 », modifiant la Loi sur les Indiens, qui ont permis aux enfants de trois générations de femmes ayant épousé un non-Autochtone de conserver leur statut indien.) Comment réagiront les provinces qui accordent actuellement des droits au Métis ? Se retireront-elles du dossier en laissant le soin à Ottawa de gérer tous les programmes sur les Métis ? Il me semble qu’il faudrait répondre à toutes ces questions, et à plusieurs autres, avant d’aller de l’avant avec une loi dont les conséquences non intentionnelles pourraient être désastreuses pour les Métis.
Cet article fait partie du dossier Briser l’emprise de la Loi sur les Indiens.
Photo : Chefs de la Metis Federation et délégués se dirigeant vers la Cour suprême du Canada le jour de l’arrêt Daniels, le 14 avril 2016. La Presse canadienne / Sean Kilpatrick.
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