Au moment où l’on discute notamment de mariage entre personnes de même sexe et d’euthanasie, on se rend compte après plus de 20 ans d’application, à quel point la Charte des droits et libertés est devenue une référence importante pour la société canadienne. Son enchâssement dans la Constitution a fait de la Cour suprême canadienne le grand interprété de nos consensus sociaux. Certains sont portés à parler d’activisme judiciaire, voire même de gouvernement par les juges. Je crois qu’il vaut mieux parler de gouvernement avec les juges pour respecter notre règle de droit.

Pour comprendre tout l’impact de la Charte, il est bon de se souvenir que les Constituants avaient prévu ce danger de l’activisme judiciaire et avaient en conséquence tenu, à la suite de négociations ardues, à y insérer une clause dérogatoire pour protéger la capacité de décider du politique. La clause « nonobstant » est donc née dans des circonstances difficiles et son application ne l’est pas moins puisqu’elle implique des conséquences politiques importantes. La Loi 178 sur l’affichage commercial votée en décembre 1988 avec une clause dérogatoire par l’Assemblée Nationale du Québec en est un bon exemple.

Il est une heure ce matin du 5 novembre 1981, lorsque l’on réveille le Premier ministre Pierre Elliott Trudeau pour lui dire que le premier ministre de l’Ontario, William G. Davis, veut lui parler de toute urgence. Trudeau prend l’appel de son plus solide partenaire dans cette crise constitutionnelle qui l’informe que neuf provinces sont prêtes à appuyer le rapatriement de la Constitution a la condition qu’il accepte : 1) que la formule d’amendement prévoit un droit de retrait pour les provinces dans leurs champs de compétence ; 2) que la Charte comprenne une clause « nonobstant » qui la rendrait inapplicable lorsque cette clause dérogatoire est mentionnée spécifiquement dans une règle de droit.

Trudeau est prêt à accepter le droit de retrait puisque les provinces n’exigent pas qu’il soit accompagné de compensation financière. Mais accepter qu’un gouvernement puisse par une simple clause « nonobstant » mettre de côté la Charte, pour laquelle il s’est battu toute sa vie, lui parait bien difficile. La discussion est donc vive entre les deux hommes. Davis va jusqu’à menacer Trudeau de le laisser tomber s’il n’accepte pas ce compromis. Finalement, Trudeau réalise qu’il est acculé au pied du mur et il cédé, à la condition que cette clause « nonobstant » ne s’applique pas à l’ensemble des droits et libertés mais seulement aux droits et libertés fondamentales de l’article 2, aux droits juridiques des articles 7 à 14 et aux droits à l’égalité de l’article 15.

Le Premier ministre Peter Lougheed de l’Alberta, qui a joué un rôle déterminant auprès de William G. Davis pour former le consensus des provinces, téléphone immédiatement au Premier ministre Sterling R. Lyon, l’un des principaux promoteurs de cette clause « nonobstant », qui est retourné à Winnipeg, pour l’informer que le compromis est accepté. Mais personne n’en informe le premier ministre du Québec, René Lévesque, qui n’a pas été invité aux négociations de la nuit et qui dort dans un hôtel de l’autre côté de la rivière, à Hull. Quand ce dernier arrive au Centre des Conférences vers 9 h 00 pour la reprise des discussions, il réalise soudain que les règles du jeu ont changé et qu’une entente a eu lieu dans la nuit sans qu’il en soit informé. Professeur de droit constitutionnel a la faculté de droit de l’Université Laval et commentateur pour cette occasion à Radio-Canada, avec l’éminent constitutionnaliste Gérald-A. Beaudoin, je suis sur place et je peux alors constater toute l’ampleur de la situation et le désarroi de l’équipe du Québec qui ne comprend pas comment ses alliés ont pu la laisser à l’extérieur des dernières négociations de la nuit.

Ainsi est née cette fameuse clause « nonobstant ». Alors que le gouvernement de René Lévesque croyait qu’elle était son principal outil pour empêcher ce rapatriement si cher à Pierre Elliott Trudeau, elle est devenue au contraire le piégé politique qui a isolé le Québec comme jamais il ne l’avait été dans toute notre histoire fédérale.

Quelques années plus tard, devenu ministre de la Justice et des Affaires intergouvernementales canadiennes dans le gouvernement de Robert Bourassa, je rejoins en ce début de soirée du 16 décembre 1988 le premier ministre sur le toit du « Bunker », à Québec.

La Cour suprême vient de déclarer la veille, le 15 décembre, que les articles 58 et 69 de la Charte de la langue française, qui imposaient l’exclusivité du français en matière d’affichage commercial et de raison sociale, étaient incompatibles avec les chartes québécoise et canadienne. Cependant, la Cour mentionne très clairement dans sa décision que l’obligation d’accorder une nette prédominance au français pourrait se justifier, tant par l’article 9.2 de la Charte québécoise des droits et libertés de la personne que par l’article 1 de la Charte canadienne des droits et libertés, comme étant une mesure raisonnable dans une société libre et démocratique.

Un vide juridique était donc créé dans la Charte de la langue française concernant l’affichage commercial, soulevant des réactions populaires très fortes. Il fallait que le gouvernement comble rapidement ce vide. Mais, nous n’étions pas pris au dépourvu. Depuis plus d’un an, nous élaborions différents scénarios avec leurs conséquences tant juridiques que politiques. L’option validée par la Cour suprême, c’est-à-dire l’utilisation de l’anglais dans la mesure ou le français était prédominant, ce qui est la situation actuelle, était celle que la majorité des membres du Conseil des ministres favorisait. Cependant, beaucoup de députés libéraux étaient réticents à adopter cette solution, puisque selon eux, elle pouvait signifier le retour du bilinguisme à Montréal.

L’approche des élections, qui devaient avoir lieu normalement en 1989 pour un deuxième mandat, rendait le contexte encore plus difficile. Nos sondages étaient clairs et les députés les connaissaient : sans une position ferme sur la langue, les chances du Parti libéral de se faire élire étaient incertaines.

Léon Dion, ami de longue date et éminent politologue de grande influence de l’Université Laval qui m’avait persuadé avec Gérard D. Lévesque de me lancer en politique, avait écrit un article qui avait eu beaucoup de retentissement. Il proposait d’une façon générale de permettre l’usage de l’anglais à l’intérieur des commerces a la condition que le français soit prédominant, mais de l’interdire dans l’affichage extérieur, qui se ferait exclusivement en français, pour protéger l’image francophone de la province, de Montréal en particulier. C’était une solution à laquelle M. Bourassa réfléchissait depuis quelque temps déjà.

Claude Ryan, alors ministre de l’Éducation, avait fait au Conseil des ministres une intervention remarquable sur les différents scénarios et solutions possibles tels que les avaient exposés le ministre responsable de la langue d’alors, Guy Rivard. Très souvent Monsieur Bourassa, après une difficile discussion au Conseil des ministres, se tournait vers son ancien opposant politique pour lui demander ce qu’il en pensait. C’était toujours un moment marquant de nos réunions. L’ancien chef de l’opposition donnait alors son opinion avec toute l’intelligence et la logique froide qu’on lui connait.

Les collègues avaient été fortement impressionnés par cette intervention de Monsieur Ryan ; c’était un plaidoyer convaincant pour procéder en fait selon la solution « Dion » quitte éventuellement, quand le contexte le permettrait, à adopter celle proposée par la Cour suprême du Canada, soit le bilinguisme aussi à l’extérieur, mais toujours avec prépondérance du français.

Pour ma part, je trouvais difficile, comme ministre de la Justice, d’appuyer une loi qui affectait si substantiellement le droit d’expression des anglophones. Après mures réflexions et discussions avec mes conseillers, j’en étais arrivé à la conclusion que si la« solution Dion » pouvait être validée par les tribunaux comme étant une mesure raisonnable selon la charte canadienne (article 1), ce qui nous éviterait d’utiliser la clause « nonobstant », et dans la mesure où cette loi ne serait qu’une première étape pour en arriver au bilinguisme avec prédominance du français tel que le proposait la Cour suprême, et bien, alors, elle devenait acceptable dans les circonstances. Plusieurs de mes collègues du Conseil des ministres avaient une position semblable.

La clause « nonobstant » soulevait d’autant plus de réticences que l’une des premières décisions que nous avions prises en arrivant au pouvoir en décembre 1985 avait été d’enlever cette clause de toutes les lois puisqu’elle y avait été systématiquement insérée par le gouvernement péquiste pour protester contre le rapatriement de la Constitution. Ce qui ne nous avait cependant pas empêcher de l’utiliser à 5 reprises de 1985 à 1988 pour éviter de possibles contestations judiciaires sur des sujets dont la légitimité ne faisait aucun doute, les pensions de retraite des religieux par exemple, qui auraient pu faire l’objet de contestation par, entre autres, le principe d’égalité de l’article 15 de la charte canadienne.

Le Conseil des ministres s’était donc terminé avec l’intervention de Monsieur Ryan et, à la suggestion des ministres, Monsieur Bourassa m’avait demandé de faire préparer par le ministère de la Justice un avis pour savoir si la « solution Dion » pouvait être conforme à la charte par l’interprétation de la clause de la légitimité de l’article 1 ou s’il fallait absolument utiliser la clause « nonobstant » pour empêcher les tribunaux de se prononcer.

Ce soir du 16 décembre 1988, je venais donc faire part au premier ministre des conclusions de cette opinion juridique. Arrivé à son bureau du « bunker », on m’informe qu’il m’attend sur le toit ou il aime souvent marcher.

Il vente, il fait froid. Monsieur Bourassa longe le muret qui surplombe la Grande Allée. Derrière lui, l’Assemblée nationale et le drapeau du Québec qui bat au vent. L’image est saisissante.

– Tu as de bonnes nouvelles, Gil ? me demande-t-il.

– Malheureusement pas, Monsieur Bourassa. Je viens d’avoir l’opinion du ministère et c’est très clair : si on veut faire cette loi et ne pas retourner encore devant les tribunaux, il faut y inclure une clause dérogatoire. J’ai beaucoup de difficultés à utiliser la clause « nonobstant » dans ces cas–là, vous le savez.

– Oui, Gil, je te comprends, moi aussi. Mais notre premier devoir est de garder la paix sociale. Si tu as 60 000 personnes dans la rue aujourd’hui en décembre, et des bombes, qu’est-ce que ça va être au printemps ?

– Je sais, monsieur Bourassa, mais je pense quand même qu’on va trop loin.

– Mais Gil, c’est la solution de ton ami Léon Dion. Et monsieur Ryan la veut absolument cette loi. Il a raison, il faut la voir comme une étape. Le bilinguisme pour l’affichage à l’intérieur des commerces c’est un premier pas, pour l’extérieur, il faut attendre un peu.

– Vous savez, monsieur Bourassa, qu’en plus, on risque de saborder « Meech ».

– Oui, je sais. C’est ce que Brian [Brian Mulroney était alors premier ministre du Canada] m’a dit hier. On est chanceux de l’avoir. Il fait un travail extraordinaire pour le Québec.

– Je dois vous dire aussi, Monsieur Bourassa, que le ministre de la Justice du Manitoba m’a téléphoné cet après-midi pour me dire que si on votait cette loi, il ne pouvait plus continuer le débat parlementaire sur la résolution pour accepter « Meech » qu’ils ont déposée la semaine dernière.

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– Ce n’est quand même pas Garry Filmon me répond-il, qui comme premier ministre du Manitoba va me donner des leçons sur les droits des minorités. On va faire une réunion demain avec ton gang de la justice pour faire le point sur tout ça. On a encore un peu de temps, mais pas beaucoup. Le caucus commence à trouver sa long. Il faut se décider vite. La loi doit être adoptée avant l’ajournement de Noël. »

Sur ce, on retourne dans l’édifice ou Madame Bourassa l’attend pour le diner. Exceptionnellement, elle est venue passer la semaine à Québec avec lui pour l’aider à vivre ces moments difficiles. Je le vois s’éloigner, vouté sous le poids des décisions à prendre, mais avec la dignité d’un chef d’État conscient de son devoir.

La réunion a lieu en fin d’après-midi dans une de ces salles sombres du « Bunker » qui abritait alors les bureaux du premier ministre. Le sous-ministre de la Justice, Jacques Chamberland, et le sous-ministre associé aux affaires constitutionnelles, Jean-K. Samson, m’accompagnent. Sont aussi présents : John Pari sella, qui deviendra un peu plus tard chef de cabinet de monsieur Bourassa, Jean-Claude Rivets, son fidèle conseiller, Benoit Morin, le secrétaire du conseil exécutif, et Suzanne Lévesque, mon chef de cabinet. Le premier ministre vient nous rejoindre et les sous-ministres Chamberland et Samson lui confirment que l’on ne peut pas priver ainsi les anglophones du droit d’afficher dans leur langue à l’extérieur de leur commerce et mettre la loi à l’abri de toute contestation judiciaire sérieuse sans utiliser la clause « nonobstant ». Ils confirmaient ainsi l’opinion que nous avait donnée André Tremblay, constitutionnaliste de l’Université de Montréal, qui était alors conseiller spécial auprès du Secrétariat aux affaires canadiennes.

– Gil, me dit monsieur Bourassa, tu m’as expliqué qu’il y avait une autre clause, l’article 1, pour justifier une limitation a un droit. C’est une limitation que l’on veut faire ! On leur permet d’afficher en anglais à l’intérieur mais pas à l’extérieur.

Jacques Chamberland lui explique alors que l’opinion est claire :

– Ce n’est pas une limitation que l’on fait Monsieur Bourassa lui dit-il, mais bien une négation. On leur dit : « à l’intérieur de vos commerces vous pouvez afficher en anglais à la condition que le français soit prédominant », là c’est une limitation. Mais à l’extérieur, vous ne pouvez qu’utiliser le français, là c’est une négation et on n’a pas d’autre choix que d’utiliser la clause « nonobstant » si on veut que la loi soit à l’abri de toute contestation judiciaire.

– ça ne pourrait pas nous aider au moins à gagner un peu de temps ? lui demanda M. Bourassa.

Benoit Morin lui répond alors très directement :

– Non Monsieur Bourassa, la décision de la Cour suprême est trop claire là-dessus, on ne peut pas y échapper.

Alors, Jean-Claude Rivets dit :

– C’est ça Robert, si tu veux faire cette « maudite » loi, il faut que tu dises que tu mets la Charte de côté. Et je vais te dire, moi, Robert, ce que ça veut dire…

Jean-Claude se lève et se dirige alors vers le tableau accroché au mur. Il prend une craie et dessine une pierre tombale. Il y trace une grande croix et écrit en grosses lettres « MEECH ». Et il retourne s’asseoir. Sans dire un mot, Monsieur Bourassa se lève et sort de la salle. Personne n’a le gout d’ajouter quoi que ce soit.

Après un caucus particulièrement important ou chaque député donne son point de vue, un conseil général spécial du parti et une réunion du conseil des ministres très difficile, le dimanche, la Loi 178 est présentée le 19 décembre et adoptée le 21. Trois ministres anglophones démissionnent du gouvernement en guise de protestation, soit Clifford Lincoln, ministre de l’Environnement, dont le « Right, Right, Right » avait profondément ému les membres du conseil général; Herbert Marx, juriste de conviction et ministre de la Sécurité publique qui s’était toujours opposé à la clause « nonobstant » pour régler le problème de la langue; et Richard French, ministre des Communications, anglophone montréalais très bien imprégné des deux cultures et convaincu que l’on faisait la une grave erreur.

Les craintes concernant Meech n’étaient malheureusement pas sans fondement. A un mois de l’échéance de trois ans prévue par la constitution pour l’adopter, trois provinces, le Nouveau Brunswick, le Manitoba et Terre-Neuve, n’avaient toujours pas voté leur résolution pour ratifier l’entente.

Le 3 juin 1990, le Premier ministre Brian Mulroney convoque les provinces à une rencontre de la dernière chance pour sauver l’entente du Lac Meech. Les discussions sont très difficiles et la Loi 178 est évoquée par les opposants de l’entente parfois d’une façon tout à fait démagogique. Mais en grande partie grâce aux qualités exceptionnelles de conciliateur du Premier ministre Mulroney, a l’attitude ferme mais ouverte de M. Bourassa et l’appui généreux de David Peterson, premier ministre de l’Ontario, et celui de Donald Getty, premier ministre de l’Alberta, et de Joseph A. Ghiz, Premier ministre de l’Île-du-Prince-Édouard, toutes les provinces reconfirment leur appui à l’entente (excepté le premier ministre de Terre-Neuve, Clyde Wells, qui ne s’engage qu’à soumettre la résolution a son assemblée législative).

Cependant, après une obstruction parlementaire systématique de Elijah Harper au nom des Autochtones et le refus du Premier ministre Gary Filmon de quand même procéder en utilisant le processus d’urgence parlementaire, le Manitoba ne vota pas la résolution. Ce qui fournit un bon prétexte au Premier ministre Wells pour ne pas présenter de résolution à l’assemblée législative de Terre-Neuve comme il avait promis de le faire. Ainsi, le 23 juin 1990, l’entente du Lac Meech mourait faute de n’avoir pu rassembler toutes les résolutions de ratification des provinces dans les trois ans de sa signature.

Les sondages d’alors démontrent qu’une majorité de Canadiens n’appuient plus Meech. Sans en être la cause principale, la Loi 178 a certainement été pour quelque chose dans ce revirement de l’opinion publique et dans l’échec de l’Accord du Lac Meech, avec toutes les conséquences que l’on connait dont le référendum de 1995 sur la souveraineté du Québec qui n’a été gagné par les fédéralistes que par quelques milliers de voix.

Le 17 juin 1993, Claude Ryan, devenu alors ministre responsable de l’application de la Charte de la langue française, faisait voter par l’Assemblée nationale la Loi 86 qui abolissait la distinction dans l’affichage intérieur et extérieur des commerces et permettait l’utilisation d’une autre langue que le français a la condition que celui-ci soit prépondérant.

Ni le Premier ministre Bourassa, ni monsieur Ryan ne voulait quitter la politique sans avoir corrigé la Loi 178, à ma plus grande satisfaction puisque c’était à cette condition que j’avais accepté l’utilisation de la clause « nonobstant ». C’était d’ailleurs aussi le cas pour la très grande majorité des ministres. Les gouvernements péquistes de Jacques Parizeau, Lucien Bouchard et Bernard Landry qui ont suivi par la suite n’ont rien changé concernant la langue d’affichage commercial, conscients que cette solution reflétait un large consensus québécois.

L’utilisation de la clause « nonobstant » nous a donc permis d’attendre près de cinq ans avant de légiférer conformément au jugement de la Cour suprême dans l’affaire Ford. Nous avons dû en payer un prix politique important non seulement en ce qui regarde Meech, mais aussi quant à l’image internationale du Québec. En effet, le 31 mars 1993, le Comité des droits de l’homme des Nations Unies décidait que la Loi 178 était en violation du Pacte international relatif aux droits civils et politiques. Le Comité s’était prononcé à la suite d’une plainte déposée par un Québécois, M. Gordon McIntyre.

Aujourd’hui les statistiques de l’Office de la langue française démontrent d’une façon éloquente que le Québec, Montréal en particulier, exprime sa culture francophone comme jamais il ne l’a fait depuis des décennies et ce, dans une paix sociale la plus complète. Et pour longtemps, j’en suis certain.

La clause « nonobstant » fut donc le prix à payer pour y arriver, mais quel prix… !

Gil Rémalard est professeur à l’École nationale d’administration publique et avocat-conseil chez Fraser Milner Casgrain o.r.l. Il a été ministre dans les gouvernements de Robert Bourassa de 1985 à 1994. Il est l’auteur du livre Le Fédéralisme canadien, Tomes I et II. Cet article est un résumé d’un chapitre du livre concernant sa vie politique sur lequel il travaille présentement.