L’élection fédérale du 2 mai 2011 ne laisse pas entrevoir à l’horizon une reprise du débat constitutionnel. La campagne électorale n’a pas donné lieu à des discussions sur des amendements qui permettraient au Québec d’adhérer à la Constitution de 1982. Soulevée le 13 avril lors du débat des chefs en français, la question fut accueillie par des haussements d’épaules et ne fut, ensuite, abordée que du bout des lèvres.

Pourtant, le Québec se trouve d’une certaine façon piégé par l’impossibilité apparente de corriger la Constitution qu’il est seul à avoir rejetée en 1982. Et, avec l’écoulement du temps, d’autres partenaires de la fédération voudront obtenir des changements. Les provinces de l’Ouest, par exemple, ne disposent pas d’une juste représentation au Sénat, et leur position ne pourrait é‚tre améliorée que par une procédure complexe, selon l’alinéa 42(1)c) de la Loi constitutionnelle de 1982.

Un jour ou l’autre, il faudra bien que le Québec, à défaut de devenir un État souverain, adhère à la Constitution canadienne et y joue pleinement son rôle. La réforme constitutionnelle qui lui permettra de le faire pourrait se concentrer sur ses seules préoccupations, comme le faisait l’Accord du lac Meech de 1987. Ou, en plus de celles du Québec, elle pourrait englober les revendications de divers participants à la fédération, comme le faisait l’Accord de Charlottetown de 1992. Cependant, l’échec de ces deux tentatives suggère qu’il convient d’éviter les cumuls qui assujettissent tout changement à une procédure plus rigide encore. Dans l’Accord du lac Meech, par exemple, la majorité des revendications du Québec auraient pu é‚tre adoptées par la procédure générale si on avait évité de les mettre dans le mé‚me sac que celles qui requéraient l’unanimité.

Certes, l’entreprise de satisfaire le Québec à l’intérieur d’une Constitution acceptable au reste du Canada relève presque de la quadrature du cercle. C’est que le Québec désire plus de pouvoirs (ou moins de centralisation) que les autres provinces canadiennes, alors que ces dernières (tout comme le gouvernement central ainsi que la population en général) adhèrent au dogme de l’égalité de toutes les provinces. La tension entre ces deux pôles est profondément imbriquée dans l’histoire politique du Canada.

Dans le partage des compétences opéré en 1867 entre le gouvernement fédéral et les provinces, ces dernières furent toutes placées sur un pied d’égalité. Cette situation s’est perpétuée au gré de l’entrée de nouvelles provinces dans la fédération et des modifications à la Constitution qui sont survenues jusqu’au rapatriement de 1982. Les tensions fédératives qui se sont manifestées par la suite ont révélé que le principe de l’égalité des provinces est considéré au Canada comme sacro-saint.

Ainsi, en 1954, lors de la querelle avec Maurice Duplessis à propos de l’impôt sur le revenu, le premier ministre fédéral Louis St-Laurent formulait la conception d’un Québec « province comme les autres ». L’idée qu’un statut particulier accordé au Québec violerait l’essence du principe fédéral fut exposée par Pierre Elliott Trudeau et adoptée par le Canada anglais à compter de la fin des années 1970.

D’ailleurs, en 1982, la Constitution fut rapatriée grâce à une procédure de modification constitutionnelle qui consacrait l’égalité de toutes les provinces. Depuis, l’affirmation de cette égalité fut reprise comme un leitmotiv, notamment dans la motion de résolution autorisant l’Accord du lac Meech, dans l’Accord de Charlottetown de 1992 ainsi que dans la Déclaration de Calgary de 1997. Dans cette dernière, signée par les premiers ministres des provinces et territoires du Canada anglais, l’on précise que « si une future modification constitutionnelle devait attribuer des pouvoirs à une province, il faudrait que ces mé‚mes pouvoirs soient accessibles à toutes ».

Après le rejet de l’Accord du lac Meech en 1990, les sondages révélaient que l’appui populaire à la souveraineté était clairement majoritaire au Québec. Malgré ce contexte lourd, jamais les juristes du Canada anglais n’ont cru possible d’accorder au Québec plus de pouvoirs qu’aux autres provinces : c’était notamment l’opinion du constitutionnaliste Neil Finkelstein et celle de la ministre fédérale de la Justice Kim Campbell, publiées dans le Canadian Lawyer en avril 1991 et en mai 1991. Et en juin 1991, dans la mé‚me revue, un sondage, auquel ont répondu 356 avocats canadiens, a révélé que plus de 80 p. 100 d’entre eux trouvaient que le Québec ne devrait pas obtenir plus de pouvoirs que les autres provinces. Par une faible majorité (52,4 p. 100), les répondants québécois étaient d’avis contraire. Dans les provinces atlantiques, 91,7 p. 100 s’étaient prononcés contre, en Ontario, 82,5 p. 100 et dans l’Ouest, 89,1 p. 100.

Concomitamment toutefois, le caractère particulier du Québec a toujours été reconnu. Cette réalité était en germe dès 1867 dans certaines dispositions de l’Acte de l’Amérique du Nord britannique (AANB) ; cellesci visaient notamment à protéger la minorité anglophone dans ce qui devenait une province détenant des pouvoirs importants (bilinguisme institutionnel, comtés protégés, répartition géographique des sénateurs du Québec, Conseil législatif, écoles confessionnelles).

De plus, l’article 94 de l’AANB excluait le Québec en raison de son droit civil du pouvoir fédéral d’uniformiser le droit privé des provinces de la common law (avec leur consentement). L’asymétrie évoquée par cette disposition est de nos jours renforcée par la politique fédérale d’harmonisation juridique, en vertu de laquelle le droit privé fédéral se formule, s’interprète et s’applique différemment selon qu’il s’ancre dans le droit commun civiliste du Québec ou dans la common law des autres provinces.

Mé‚me la Loi constitutionnelle de 1982 comporte des dispositions particulières pour le Québec. Selon la principale, l’article 59, les citoyens canadiens de langue maternelle anglaise n’acquièrent pas, de ce seul fait, le droit d’envoyer leurs enfants au Québec dans les écoles anglaises financées par les fonds publics, contrairement à ce qui est accordé aux citoyens de langue maternelle française dans les autres provinces. En effet, au Québec, le droit à l’enseignement dans la langue de la minorité n’est attribué qu’aux citoyens canadiens qui ont reçu l’enseignement primaire en anglais au Canada ou dont un enfant est déjà scolarisé dans le réseau anglais au Canada.

De plus, l’article 40 de cette loi permet à une province qui s’est retirée d’une modification constitutionnelle d’obtenir une juste compensation s’il s’agit d’un transfert au gouvernement fédéral d’une compétence « en matière d’éducation ou dans d’autres domaines culturels ». Cet ajout fut consenti par le premier ministre Trudeau pour « tenir compte des intéré‚ts des Québécois » selon sa propre formulation dans une lettre ouverte de décembre 1982 au premier ministre Lévesque ; cet amendement octroie au Québec, écrivait-il dans les Cahiers de droit en 1985, « une reconnaissance claire de sa spécificité linguistique et culturelle ».

Enfin, les assemblées législatives de toutes les provinces hors Québec et des territoires fédéraux ont reconnu dans la Déclaration de Calgary le « caractère unique de la société québécoise ». Et les gouvernements fédéraux libéral et conservateur ont également fait adopter en 1995 puis en 2006 des résolutions reconnaissant que « le Québec forme, au sein du Canada, une société distincte » et que les Québécois forment une « nation » à l’intérieur du Canada.

Les projets constitutionnels qui, après le rapatriement, sont venus le plus près d’aboutir tentaient de concilier les deux pôles en question, le caractère distinct du Québec et l’égalité des provinces. Le sondage dévoilé en mai 2010, selon lequel les cinq conditions de Meech sont fortement rejetées au Canada anglais, ne plaçait pas ces conditions dans le contexte de l’égalité des provinces. Pourtant, les ententes de Meech et de Charlottetown le faisaient, sauf qu’elles avaient l’inconvénient de neutraliser dans une bonne mesure un principe par l’autre.

Or il existe un outil, une technique simple, capable de donner une portée réelle à chacun des deux volets du tiraillement canado-québécois : il s’agit de conférer au fédéral et aux provinces un certain nombre de pouvoirs concurrents avec prépondérance provinciale.

Dans l’état actuel des choses, une très vaste majorité des pouvoirs attribués par la Constitution canadienne sont « exclusifs », ils appartiennent soit au seul fédéral, soit aux provinces à l’exclusion du fédéral. Seuls les domaines de l’agriculture et de l’immigration, en vertu de l’article 95 de l’AANB, sont de compétence concurrente, mais avec prépondérance fédérale : en cas de conflit de lois, la loi fédérale prévaut. La prépondérance fédérale joue aussi dans le cas des pouvoirs exclusifs dans la mesure où ceux-ci ne constituent pas des « compartiments étanches » : des chevauchements surviennent parce que la jurisprudence a accepté la validité de pouvoirs accessoires (s’ils sont nécessaires à l’exercice efficace des compétences exclusives) et la théorie du « double aspect » (qui permet qu’un mé‚me sujet soit régi par les deux ordres de gouvernement ; par exemple, la conduite automobile relève du fédéral en vertu du droit criminel et des provinces en vertu des codes de la route).

On trouve tout de mé‚me à l’article 94A de la Loi constitutionnelle de 1867 des pouvoirs concurrents avec prépondérance provinciale en matière de pensions de vieillesse et de prestations additionnelles. Cet article fut ajouté en 1951 et complété en 1964. Il est peu probable qu’il mette vraiment en œuvre la prépondérance provinciale parce que ce qu’il octroie, dans les faits, c’est un pouvoir de dépenser, lequel ne met pas en jeu des lois qui entreraient en conflit, mais plutôt des transferts qui peuvent é‚tre cumulés.

Le Québec a proposé de compléter cet article lors de la conférence de Victoria en 1971, mais son projet visait une exclusivité sélective en matière de « politique sociale », qui aurait retiré au gouvernement fédéral le droit de légiférer dans une partie de la politique sociale.

Il vaudrait mieux s’en tenir à la notion classique de « conflit de lois », qui a une portée restreinte. D’une part, il n’y a conflit que lorsque, en fait ou en esprit, il est impossible d’appliquer en mé‚me temps les deux lois ; d’autre part, la loi prépondérante ne rend l’autre inopérante que dans la mesure du conflit, cette dernière continuant de s’appliquer par ailleurs. Dans cette optique, si on ajoutait à l’article 94A certains domaines d’intéré‚t pour le Québec, on pourrait résoudre le problème existentiel canadien.

À titre d’illustration simple, prenons l’exemple du mariage et du divorce qui, en 1867, furent placés dans les compétences exclusives du gouvernement fédéral en raison de la nature religieuse des domaines. Si la compétence en ces deux matières était transférée et intégrée à l’article 94A, toutes les provinces auraient le mé‚me pouvoir de les régir, mais en pratique, seul le Québec le ferait, de façon à compléter le Code civil à ce chapitre. Les provinces anglaises qui voudraient que ces questions soient traitées au niveau central pourraient simplement s’abstenir de légiférer, et le Québec obtiendrait satisfaction en légiférant. De mé‚me, la faillite personnelle ajoutée à l’article 94A permettrait au Québec d’adopter à cet égard une approche civiliste, la faillite de personnes morales demeurant de compétence fédérale exclusive.

L’établissement d’une liste de pouvoirs concurrents avec prépondérance provinciale n’irait pas nécessairement dans le seul sens de la décentralisation. La liste pourrait aussi contenir des pouvoirs reconnus actuellement comme relevant des provinces, par exemple la compétence relativement au commerce des valeurs mobilières. Au lieu d’é‚tre du ressort soit du fédéral, soit des provinces, comme le prescrit en principe l’exclusivité inscrite dans les articles 91 et 92 de la Loi de 1867, un pouvoir concurrent permettrait à Ottawa de créer sa commission pancanadienne et aux provinces qui le désirent de conserver leur commission propre. Il s’agit là d’ailleurs de la politique ouvertement prônée par le gouvernement fédéral, qui prétend que les provinces pourront adhérer au système fédéral sur une base volontaire (sauf que le « volontaire » risque de devenir contraignant si la Cour supré‚me reconnaît la validité de la loi fédérale…).

Divers politologues et juristes se sont déjà déclarés en faveur de pouvoirs concurrents avec prépondérance provinciale. C’est le cas, par exemple, de Michel Bastarache, alors doyen de l’École de droit de l’Université de Moncton, qui proposait, en 1980, dans la Revue de l’Université de Moncton, d’utiliser cette formule dans le domaine de la culture et des communications.

C’est le cas aussi de Joseph E. Magnet de l’Université d’Ottawa, qui fait état des solutions apparentées mises de l’avant par les professeurs Milne et Meekison dans Le fédéralisme de demain (1998). La proposition de M. Magnet consiste toutefois à ajouter une déclaration de principe dans le préambule de la Loi de 1867, et elle ne fait pas clairement ressortir la conciliation des deux pôles que nous avons relevés. Le simple ajout de pouvoirs à l’article 94A actuel atteindrait plus sûrement l’objectif recherché.

La liste de pouvoirs concurrents avec prépondérance provinciale n’aurait pas besoin d’é‚tre longue, parce qu’une fois enchâssée, elle serait immédiatement applicable, contrairement aux pétitions de principe et aux règles d’interprétation qui se trouvaient dans les ententes de Meech et de Charlottetown.

En plus des matières déjà mentionnées (mariage, divorce, faillite personnelle, commerce des valeurs mobilières, certains secteurs des communications et de la culture, dont les droits d’auteur), les pouvoirs concurrents avec prépondérance provinciale pourraient comprendre la sélection des immigrants indépendants et des réfugiés se trouvant hors du Canada. Il serait possible pour les autres provinces d’utiliser le mécanisme de l’Entente CullenCouture, signée en 1978 et renouvelée par la suite, bien que, vraisemblablement, seul le Québec continuerait de s’en prévaloir. La liste pourrait aussi contenir des domaines dans lesquels la politique québécoise voudrait se démarquer, le système de justice criminelle pour les adolescents, par exemple. Une telle extension raffermirait l’approche qu’a saluée la Cour supré‚me dans l’arré‚t R. c. S. (S) (1990), affirmant :

Il ressort clairement d’une brève revue de l’histoire constitutionnelle canadienne que la diversité du droit criminel dans son application par les provinces a été reconnue de façon constante comme moyen de promouvoir les valeurs propres au fédéralisme. Les différences d’application naissent de la reconnaissance de l’opportunité d’adopter dans différentes régions des façons différentes d’aborder l’administration du droit criminel. […]

Le droit criminel et son application sont un domaine dans lequel un équilibre a pu é‚tre établi entre les intéré‚ts nationaux et les préoccupations locales grâce à une structure constitutionnelle qui permet et encourage à la fois la collaboration du fédéral et des provinces.

Lors de certaines tentatives de rapatriement de la Constitution, c’est la délégation de pouvoirs qui a été envisagée comme technique de fédéralisme asymétrique. Mais dans les formules Fulton et Fulton-Favreau proposées en 1961 et 1964, le Québec aurait eu besoin de l’appui de trois autres provinces pour obtenir, avec le consentement d’Ottawa, la délégation d’un pouvoir fédéral. En outre, ce type de solution avait le défaut d’é‚tre incompatible avec le système établi en 1867, qui ne permet pas l’échange de pouvoirs d’un ordre de gouvernement à l’autre. Il aurait introduit un élément de complexité dans la Constitution et entraîné des résultats imprévisibles.

Par la suite, le gouvernement de l’Union nationale a continué de chercher à résoudre la quadrature en mettant de l’avant l’idée d’une « zone intermédiaire » entre les pouvoirs fédéraux et provinciaux exclusifs, « par le jeu d’une compétence commune, d’une délégation de pouvoirs ou de quelque autre mécanisme ».

À mon avis, et si jamais les conditions politiques sont propices à un déblocage constitutionnel au Canada, la technique des pouvoirs concurrents avec prépondérance provinciale constituerait la méthode idéale pour y parvenir.

Il s’agit d’une technique qui est déjà présente dans la Loi constitutionnelle de 1867, quoiqu’à l’état embryonnaire. Elle n’obligerait pas à inventer des modes particuliers de votation dans les chambres fédérales, puisque les lois fédérales resteraient en principe applicables dans toutes les provinces. Et elle aurait l’incontestable avantage de garantir l’égalité absolue des provinces tout en permettant, dans les domaines concernés, de maintenir la centralisation pour celles qui le désirent ainsi que de rendre concrète la spécificité du Québec. Selon la procédure de modification de la Constitution du Canada, l’enchâssement de pouvoirs concurrents avec prépondérance provinciale pourrait se faire avec l’accord des chambres fédérales et de sept provinces représentant 50 p. 100 de la population du Canada. La procédure prévoit mé‚me la possibilité de surmonter le désaccord du Sénat.

C’est dire qu’avec la bonne technique et une ouverture d’esprit renouvelée, le règlement du contentieux constitutionnel et politique au Canada se trouverait à portée de la main.