Dans un article publié dans Policy Options ce mois-ci, Linda Cardinal et Rémi Léger vilipendent l’arrêt Caron c. Alberta de la Cour suprême, qui a statué que la province n’était pas sujette à des obligations constitutionnelles de bilinguisme législatif et judiciaire. Selon les profs. Cardinal et Léger, cette décision, qui pèche par « excès de prudence » et « formalisme », s’inscrit dans « une nouvelle tendance peu favorable aux minorités francophones ». Les auteurs passent en revue la jurisprudence récente de la Cour et en dégagent un récit de rebuffades servies aux demandeurs tentant de faire valoir leurs droits linguistiques. Or, cette façon de faire ― la présentation d’une série de décisions judiciaires aux enjeux juridiques en réalité fort variés comme un grand arc narratif sur la seule foi de leurs résultats ― évacue complètement le droit, qui est pourtant la préoccupation centrale de la Cour suprême. Il suffit de regarder de plus près les différents jugements sur lesquels les profs. Cardinal et Léger s’appuient.
Le premier de ceux-ci, en ordre chronologique, a été rendu dans l’affaire Conseil scolaire francophone de la Colombie‑Britannique c. Colombie‑Britannique. (J’ai résumé et commenté cette décision sur mon blogue, Double Aspect.) La question qui s’y posait était de savoir si une partie à un litige civil dans la province pouvait mettre en preuve des documents rédigés en français sans les traduire. La réponse dépendait de l’interprétation et de l’applicabilité en Colombie-Britannique d’une loi anglaise datant de 1731 et disposant que les « instances » devant les tribunaux doivent se dérouler en anglais. La majorité a conclu que le terme « instances » s’étendait aux documents mis en preuve dans le cadre de celles-ci et que la loi était toujours applicable. Les motifs majoritaires ont été rédigés par le juge Wagner, avec l’accord de la juge en chef des juges Rothstein et Moldaver; ceux de la dissidence, par la juge Karakatsanis, avec l’accord des juges LeBel et Abella.
Le prochain arrêt invoqué par les profs. Cardinal et Léger est celui rendu dans Thibodeau c. Air Canada. (Je la discutais aussi dans un billet sur Double Aspect.) La question à laquelle la Cour suprême y était confrontée était de savoir si la limitation, par un accord international auquel le Canada est partie et qui a été mis en œuvre par le Parlement, de dommages-intérêts qu’un transporteur aérien peut être condamné à payer était applicable à des dommages-intérêts octroyés en vertu de la Loi sur les langues officielles. Pour y répondre, la Cour devait d’abord interpréter le traité international en cause, et ensuite déterminer la façon dont la loi le transposant en droit canadien interagissait avec celle sur les langues officielles. La majorité, dans des motifs signés par le juge Cromwell, avec l’accord de la juge en chef et des juges LeBel, Rothstein et Karakatsanis, a statué que la limitation des dommages-intérêts était applicable, et qu’elle pouvait s’harmoniser avec la Loi sur les langues officielles puisque celle-ci n’exigeait pas l’octroi de dommages-intérêts pour chaque violation. La dissidence, signée par la juge Abella avec l’accord du juge Wagner, aurait jugé la limitation non-applicable.
On peut bien entendu ne pas être d’accord avec l’une ou l’autre de ces décisions ou avec les deux. Comme en témoigne le partage des voix des juges, les questions auxquelles la Cour suprême était appelée à répondre n’étaient pas simples. Cependant, un constat s’impose. Les juges ne voyaient pas ces questions à travers le seul prisme des droits linguistiques qu’il s’agissait de promouvoir ou de rejeter. C’est pourquoi, le juge Wagner, auteur des motifs de la majorité dans l’affaire Conseil scolaire francophone, s’est retrouvé dissident dans Thibodeau, alors que les juges Karakatsanis et LeBel, dissidents dans le premier cas, ont voté avec la majorité dans le second. Du point de vue adopté par les profs. Cardinal et Léger, qui ne tient compte que des résultats, il s’agit d’inconstance difficile à expliquer. Or, lorsqu’on se rappelle que les enjeux juridiques des deux affaires étaient tout à fait différents, il n’y a là rien d’étonnant.
C’est cependant le choix de présenter une troisième décision, celle dans Commission scolaire francophone du Yukon, district scolaire #23 c. Yukon (Procureure générale), comme confirmant la « tendance » au rétrécissement des droits linguistiques, qui est peut-être le plus révélateur du peu de cas que les profs. Cardinal et Léger font du droit. En effet, la question qui s’y posait à la Cour suprême n’avait rien à voir avec les droits linguistiques. Il s’agissait plutôt de savoir si le juge de première instance avait fait preuve d’une apparence de partialité, d’une part en raison de ses comportements irrespectueux envers l’avocat du Yukon lors du procès et, d’autre part, en raison du rôle qu’il jouait au sein d’une association vouée à la défense de droits des francophones en Alberta. Dans un jugement unanime, la Cour a statué que le comportement du juge lors du procès donnait bien lieu à une crainte de partialité, mais non son implication communautaire. La Cour a ordonné la tenue d’un nouveau procès.
L’impartialité des juges est une règle juridique fondamentale. En la faisant respecter et en en précisant les contours ― d’une façon, du reste, favorable à l’implication des juges dans leur communauté, y compris afin de promouvoir les droits linguistiques des minorités! ― la Cour suprême unanime a veillé au maintien de la primauté du droit. S’il avait fallu que la Cour ignore les écarts de conduite du juge de première instance sous prétexte que ne pas le faire revient à forcer des demandeurs faisant valoir leurs droits linguistiques à poursuivre des procédures onéreuses, comme les profs. Cardinal et Léger semblent le suggérer, elle se serait rendue coupable d’une grave injustice. Notons, par ailleurs, que c’est la juge Abella, dissidente tant dans Conseil scolaire francophone et Thibodeau comme dans Caron, et à qui on ne saurait donc pas reprocher de ne pas se préoccuper des droits des minorités francophones, qui a signé le jugement de la Cour.
Je passe rapidement sur la décision suivante mentionnée par les profs. Cardinal et Léger, celle ne pas accorder de permission d’appeler dans une affaire opposant la Commission scolaire francophone des Territoires du Nord-Ouest au gouvernement de la province. Le rejet d’une requête pour permission d’appeler n’est pas un jugement sur le fond. Il n’a pas valeur de précédent et ne signifie pas que la Cour est d’accord avec le jugement dont on cherche à faire appel. On ne peut donc affirmer qu’une telle décision s’inscrit dans une tendance quelconque de la jurisprudence de la Cour.
J’arrive enfin à l’affaire Caron. (J’ai résumé les jugements de la majorité et de la dissidence sur Double Aspect.) Pour les profs. Cardinal et Léger, la décision de la majorité est trop prudente et formaliste, en ce sens que les juges « ont […] choisi de ne pas corriger les erreurs du passé en ce qui concerne le bilinguisme législatif ». Ils auraient aussi « cherché à se protéger et à échapper à une potentielle crise de légitimité » qui aurait résulté de l’invalidation des lois albertaines unilingues.
La seconde accusation, celle selon laquelle la Cour aurait eu peur de provoquer une crise de légitimité, est manifestement infondée. La Cour sait comment éviter une telle crise tout en invalidant en bloc de lois unilingues adoptées par une province depuis un siècle depuis 1985, année où elle a rendu son avis dans le Renvoi: droits linguistiques au Manitoba, qui avait suspendu la déclaration d’invalidité, le temps de laisser la province traduire ses lois et règlements.
Quant à la première, celle concernant le « formalisme », elle fait abstraction du rôle constitutionnel de la Cour suprême (et de celui du système judiciaire en général). La Cour ne peut pas simplement « corriger les erreurs du passé » commises par le constituant. Elle peut certes interpréter les dispositions constitutionnelles, mais elle ne peut se substituer aux provinces et au Parlement pour ajouter à la constitution des droits que ceux-ci n’y ont pas inscrit. À supposer qu’une erreur ou même une injustice ait été faite en 1870 aux francophones de ce qui allait des décennies plus tard devenir l’Alberta, il n’appartenait pas à la Cour de la corriger. D’ailleurs, les juges dissidents dans Caron ne voient pas les choses autrement. Tout comme les juges majoritaires, ils cherchent à interpréter le texte constitutionnel, et en arrivent à la conclusion qu’il contient déjà une promesse de bilinguisme législatif ― et qu’il n’y a donc pas d’ « erreur » à « corriger ». La différence entre la majorité et la dissidence tient, comme je l’ai expliqué sur Double Aspect, au fait que la première se laisse guider dans son interprétation du texte constitutionnel par le sens qu’avait celui-ci au moment de sa rédaction, alors que la seconde se réfère plutôt à l’intention (supposée) de ses auteurs. Les deux démarches peuvent se défendre (même si, à mon avis, la première se défend mieux que la seconde) et, surtout, ni l’une ni l’autre ne se justifie par le seul résultat auquel leurs auteurs souhaitent arriver.
Ainsi, autant dans Caron que dans les autres décisions citées par les profs. Cardinal et Léger, les juges de la Cour suprême ont confronté des questions juridiques souvent difficiles, et y ont donné des réponses au terme d’une analyse juridique. Cette analyse n’est certes pas infaillible. Elle peut mener à des conclusions erronées en droit. Elle est aussi, sans doute, influencée par l’idée que les juges se font de l’importance de différents droits et intérêts individuels ou collectifs, ainsi que du rôle des tribunaux vis-à-vis les autres organes du gouvernement. N’empêche, il est injuste de faire abstraction du travail juridique de la Cour, de n’en retenir que les conclusions et d’imputer aux juges des motivations comme celle de vouloir « envoyer un […] signal au milieu francophone, soit celui de ralentir le rythme des causes judiciaires ».
En somme, les profs. Cardinal et Léger semblent reprocher à la Cour suprême de vouloir faire du droit plutôt que de se porter à la défense de minorités francophones du Canada sans égard aux lois et à la constitution. Or, s’il fallait que les tribunaux prennent à cœur cette critique, ils risqueraient d’abandonner le raisonnement juridique au profit de celui axé sur les résultats et fondé uniquement sur des opinions personnelles; d’abandonner la primauté du droit, en d’autres mots. J’espère, pour ma part, que les juges ne céderont pas à la tentation de le faire.
