[Le billet qui suit est d’abord paru le 29 avril 2014 sur le blogue Double Aspect.]
« Nous sommes tous d’avis que le pourvoi doit être rejeté, essentiellement pour les motifs exposés par la Cour d’appel du Québec. […] Les arguments fondés sur le Renvoi relatif à la Loi sur la Cour suprême […] ne résistent pas à l’analyse. Comme la Cour d’appel l’a indiqué […], le présent pourvoi concerne des dispositions constitutionnelles et législatives différentes et le raisonnement et les conclusions de ce renvoi ne s’appliquent pas en l’espèce. » Voilà comment, par la bouche du juge Wagner mais à l’unanimité, la Cour suprême a rapidement disposé de l’appel de l’avis de la Cour d’appel du Québec relatif à l’article 98 LC 1867.
Dans son avis du 21 mars 2014 sur sa loi constitutive, la Cour suprême du Canada avait estimé que l’expression « choisis […] parmi les avocats » de la province de Québec, à l’article 6, désignait les avocats actuels, à l’exclusion des anciens avocats. Le 23 décembre de la même année, la Cour d’appel du Québec a avalisé la thèse selon laquelle l’article 98 LC 1867, où il est question de juges « selected from the Bar » (la traduction française non officielle parle de juges « choisis parmi les membres du barreau »), et l’article 6 de la Loi sur la Cour suprême ne devaient pas recevoir la même interprétation.
La réponse à la question de la constitutionnalité, en vertu de l’article 98 LC 1867, de la nomination d’un juge de la Cour d’appel fédérale à la Cour d’appel du Québec pouvait dépendre de celle donnée à plusieurs sous-questions. La Cour d’appel du Québec n’a su me convaincre que sur l’une d’entre celles-ci, mais d’une manière insuffisante à me faire changer d’avis sur celle-là : une telle nomination devait être tenue pour inconstitutionnelle. Suivent donc une concession, puis trois critiques de l’avis de la Cour d’appel que vient de cautionner la Cour suprême et dans lequel je vois justement trois grands ordres de motifs : textuel, historique et pratique.
Concession. Il est vrai que les « Courts of Quebec » au sens de l’article 98 LC 1867 ne sont que la Cour supérieure et la Cour d’appel
Dans mon billet du 24 juin 2014 ainsi que dans la lettre ouverte qu’avec mon collègue le professeur Hugo Cyr je faisais paraître le lendemain dans Le Devoir, j’affirmais que « ni le texte ni le contexte » de l’article 98 LC 1867 « ne restreint son champ d’application aux seuls juges des cours supérieures au sens large – c’est-à-dire des cours supérieures (au sens strict) et d’appel ». Je soutenais ainsi qu’à l’article 98 LC 1867 « juges du Québec » voulait bel et bien dire « juges du Québec », en ayant à l’esprit les membres de tous les tribunaux judiciaires de la province.
Cette interprétation n’est plus celle que je favoriserais. Elle voulait se justifier surtout par le compromis pratique auquel elle devait permettre d’en arriver en préservant la constitutionnalité de la nomination de membres de tribunaux judiciaires de compétence inférieure, dont la Cour du Québec, aux cours de justice de compétence supérieure. Or, puisque l’article « équivalent » – car il s’en distingue aussi par sa vocation transitoire d’origine – relatif aux autres provinces, l’article 97, prévoit expressément ne s’appliquer qu’aux juges nommés par le gouverneur général, je cède désormais devant l’objection de Léonid Sirota selon laquelle il serait problématique que « provincial court judges [be] ineligible for elevation to Superior Courts in common law provinces even if they are not in Québec ». Et sur le plan historique il est vrai que, à l’époque, de trop nombreux juges des juridictions québécoises de compétence inférieure, dont les juges de paix et les « commissaires », étaient des non-juristes pour qu’il fët l’intention du constituant de disposer autrement. Je me range donc maintenant derrière l’opinion – qui était aussi celle, non seulement du Procureur général du Canada, mais aussi de la Procureure générale du Québec, selon laquelle, tout comme l’article 97 pour les autres provinces, l’article 98 ne concerne, pour le Québec, que les nominations judiciaires prévues à l’article 96, soit celles des membres des cours « provinciales » de compétence supérieure, soit, à l’heure actuelle, la Cour supérieure et la Cour d’appel (par. 25 de l’avis de la CAQ).
Cette concession faite, il me restait à déterminer si l’on avait su me convaincre du fait que la meilleure interprétation à donner à l’expression « selected from the Bar » est celle qui lui fait dire « choisi par ceux qui ont déjà été admis au barreau aux fins de l’exercice de la profession d’avocat » plutôt que « choisi parmi les membres du barreau qui sont autorisés à exercer la profession d’avocat ».
Critique no 1. « From the Bar » comme voulant dire « ayant déjà été admis au barreau » : réfutation de l’argument de texte
L’argument de texte se résume comme suit. Parce que, dans la Loi sur la Cour suprême, l’expression « parmi les avocats » de l’article 6 relatif à la nomination des juges provenant du Québec se distingue, surtout dans la version anglaise, de l’expression « is or has been […] a barrister or advocate » de l’article 5 relatif à la nomination des juges provenant des autres provinces, il faudrait conclure que, à défaut de pouvoir se distinguer d’une expression équivalente à « is or has been » à l’article 97 LC 1867 relatif à la nomination des juges des cours supérieures des autres provinces, l’expression « selected from the Bar » de l’article 98 relatif à la nomination des juges des cours supérieures du Québec veut forcément dire « choisis parmi les membres actuels ou anciens ». Bref, la Cour d’appel est d’avis que, en principe, une expression telle que « parmi les avocats de… » ou « parmi les membres du barreau de… » veut aussi renvoyer aux anciens avocats ou membres du barreau. Ce ne serait donc qu’exceptionnellement qu’une telle expression pourrait ne vouloir dire que ce qu’elle dit. En plus d’être hautement contre-intuitif, cet « argument » n’en est pas un. Il est arbitraire. Il érige le particulier et contigent en général et nécessaire. Qui plus est, il est anachronique, car cette logique textuelle de la Loi sur la Cour suprême ne remonte qu’à 1886.
Critique no 2. « From the Bar » comme voulant dire « ayant déjà été admis au barreau » : réfutation de l’argument historique
Quant à l’argument d’ordre historique, il veut que des objectifs de nature différente président à l’article 6 de la Loi sur la Cour suprême et à l’article 98 LC 1867. De l’avis de la Cour d’appel du Québec, lors des débats sur le projet de fédération, les « représentants du Bas-Canada auraient pu craindre qu’en accordant un pouvoir de nomination aussi important au gouverneur général, la pratique de nommer des juges d’origine étrangère, ou dénués de connaissance en droit privé local, reprendrait de plus belle. Mais, à une exception près, ce ne fut pas le cas » (par. 50 de l’avis de la CAQ). S’il fallait en croire la Cour d’appel, « l’article 98 [de la LC 1867] s’inscri[rait] dans un contexte précis et bien différent de celui qui entoura la création de la Cour suprême » (par. 52). Rien n’est plus faux.
En effet, dès lors qu’il fut proposé que le gouverneur général soit chargé de la nomination des juges des « cours supérieures » des provinces, les élites du Bas-Canada se sont inquiétées. C’est en réponse aux questions des députés que, le 21 février 1865, le solliciteur général du Canada-Uni, Sir Hector-Louis Langevin, intervient en assemblée pour dire que, « dans la constitution proposée, il y a un article qui porte que les juges des cours du Bas-Canada seront choisis parmi les membres du barreau de cette section […] ». Il se trompe toutefois en avançant que « [c]ette exception n’a été faite que pour le Bas-Canada ». Avant la résolution no 35 des 72 Résolutions de Québec d’octobre 1864, qui prévoyait que « [l]es juges des cours du Bas-Canada seront choisis parmi les membres du barreau du Bas-Canada », se trouvait la résolution no 34, qui prévoyait que, « [j]usqu’à ce qu’on ait consolidé les lois du Haut-Canada, du Nouveau-Brunswick, de la Nouvelle-Écosse, de Terre-Neuve et de l’àŽle-du-Prince-Édouard, les juges de ces provinces qui seront nommés par le gouverneur général seront pris dans les barreaux respectifs ». On y reconnaît aisément les futurs articles 97 et 98 LC 1867. Or la disposition concernant les provinces autres que le Québec fait dans les deux cas allusion à l’uniformisation prévue du droit des autres provinces (résolution no 29.33, futur article 94 LC 1867) et se présente donc comme disposition de droit transitoire. C’est à bon droit que la Procureure générale du Québec a voulu rappeler à la Cour suprême que, « [d]e fait, dès la Conférence de Québec, certains Pères de la Confédération ont manifesté le souhait d’avoir un système de droit uniforme et un seul barreau pour tout le Canada. La réalisation d’un tel objectif était, toutefois, impossible étant donné la position du Bas-Canada » (par. 50 du mémoire de la PGQ devant la CSC). Si l’adoption de l’article 96 LC 1867 a généré peu de débats, c’est que l’article 98 venait en limiter les risques, non pas que la question avait perdu de son importance. Compris notamment à la lumière des conditions de nomination à la Cour supérieure et à la Cour du Banc de la Reine (ancêtre de la Cour d’appel du Québec comme cour permanente) qui étaient prévues dans les lois du Canada-Uni qui devaient être transitoirement reconduites, cet article 98 était tenu pour clair. De distinguer les enjeux de l’article 98 de la LC 1867 de ceux des dispositions qui, dans l’histoire de la Cour suprême, ont assuré à celle-ci un contingent de juges québécois relève de la fabrication.
La lutte pour la « représentation du droit québécois » au sein de la composition de la Cour suprême du Canada s’est inscrite dans le prolongement direct de celle qui, de longue haleine, avait mené aux acquis que visait à préserver l’article 98 LC 1867. Dès 1865, la possibilité projetée (par la résolution no 29.34) que, au sein de la fédération des colonies, le nouveau parlement fédéral puisse créer une « cour générale d’appel » inquiète par exemple le député Henri-Elzéar Taschereau : « Nous avons la garantie que nous aurons nos tribunaux locaux, que nos juges seront pris parmi les membres du barreau du Bas-Canada, et que nos lois civiles seront maintenues; mais pourquoi établir une cour d’appel fédérale dans laquelle il y aura appel des décisions rendues par tous nos juges […]? » (par. 104 du mémoire de la PGQ devant la CSC). Après l’entrée en vigueur de la LC 1867, la création d’une telle cour sera d’abord proposée en 1869, puis en 1870, avant de devenir réalité en 1875, par une loi constitutive prévoyant que deux de ses six juges « seront pris parmi les juges de la Cour supérieure ou de la Cour du Banc de la Reine, ou parmi les avocats de la province de Québec » (Acte de la Cour suprême et de l’Échiquier, SC 1875, c. 11, art. 4). Il est évident que, en l’étendant à ce nouvel échelon de la hiérarchie judiciaire, c’est la logique de l’article 98 LC 1867 qui est reprise ici. Il ne fait selon moi aucun doute que la Procureure générale du Québec était dans le vrai en affirmant qu’il « ressort des débats entourant la création de la Cour suprême que c’est la crainte que la garantie dont bénéficiait [sic] les cours supérieures du Québec en vertu de l’article 98 LC 1867 soit contrecarrée par l’établissement d’un nouveau tribunal d’appel qui a incité les représentants du Québec à exiger une représentation de juges du Québec au sein de la Cour suprême. […] Avec égards, la Cour d’appel insiste à tort sur le fait que l’article 6 de la Loi sur la Cour suprême consacre un compromis historique qui serait limité à la création de la Cour suprême » (par. 111-112 de l’avis de la CAQ).
Or la prise en compte de l’histoire fondait un argument bien plus fort, que la Cour d’appel n’a fait qu’évoquer (par. 61 de l’avis de la CAQ), mais que le Procureur général du Canada avait brillamment exposé (par. 65 à 84 du mémoire du PGC devant la CAQ). Cet argument est que la catégorie de « membre du barreau » d’une province est définie, non pas par la loi constitutionnelle, mais par la loi ordinaire provinciale et les règlements des différents barreaux provinciaux, de sorte que, dans l’histoire – et encore aujourd’hui d’une province à l’autre – les juges, ou certains d’entre eux, ont pu conserver, tel quel ou modifié, leur statut de membre du barreau après leur nomination. Partant, en 1867, l’expression « selected from the Bar » aurait été appelée à couvrir les juges des cours de compétence inférieure qui continuaient d’appartenir au barreau de la province. Relevons en passant que ce n’est que depuis 1967, et ce, par inadvertance apparemment, que, avec l’abolition du statut de membre honoraire, la loi québécoise relative au barreau prive les juges de toute appartenance à cet ordre professionnel (par. 82-84 du mémoire du PGC devant la CAQ). Dans leur mémoire devant la Cour d’appel, les procureurs des Cris soutenaient ainsi « qu’au moment de la rédaction de l’article 98 de la Loi constitutionnelle de 1867, les juges étaient considérés comme étant toujours des membres du Barreau du Bas-Canada » (par. 63 du mémoire du Grand conseil des Cris et du Gouvernement de la Nation crie devant la CAQ). Faisant encore un pas de plus, ils, ainsi que le Procureur général du Canada, ont réussi à convaincre la Cour d’appel du Québec de ce que, à l’article 98 LC 1867, « from the Bar » voulait dire « ayant déjà été admis à l’exercice de la profession d’avocat par le barreau ». L’argument a presque réussi à me convaincre.
Or, en 1867, « selected from the Bar », à l’article 98 LC 1867, devait manifestement être compris à la lumière des conditions de nomination à la Cour supérieure et à la Cour du Banc de la Reine du Bas-Canada, conditions qui étaient prévues dans les lois du Canada-Uni, dont l’article 129 LC 1867 prévoyait, de façon transitoire, le maintien en vigueur. Et il se trouve que ces conditions opposaient, comme catégories de candidats, celle des membres du barreau à celle de juges de tribunaux précisément indiqués. Cela exclut donc une catégorie de juges d’autres juridictions ayant conservé une forme ou une autre d’appartenance au barreau qui, au Bas-Canada, n’a été constitué par la loi qu’en 1849 (Acte pour l’incorporation du Barreau du Bas-Canada, S.C. (1849) 12 Vict., c. 46). En effet, l’article 4 de l’Acte pour amender les lois relatives aux cours de juridiction civile en première instance dans le Bas-Canada (SC (1849) 12 Vict., c. 38), qui porte création de la Cour supérieure – nom qui provient sans doute, comme le suggère Donald Fyson, des anciens « superior terms » de la Cour du banc du roi (ou de la reine) – prévoyait « qu’aucune personne ne sera nommée juge de la dite cour supérieure, à moins qu’immédiatement avant nomination elle ne soit juge de l’une des dites cours du banc de la reine, ou juge de circuit ou de district, ou avocat de dix ans de pratique au moins au barreau du Bas-Canada ». La mention de juge de district m’intrigue, car à ma connaissance les Cours de District (et les Cours de Division) avaient été abolies en 1843 (SC 7 Vict., c. 16, 18 et 19). Quant à l’Acte pour établir une cour ayant juridiction en appel et en matières criminelles pour le Bas-Canada (S.C. (1849) 12 Vict., c. 37), qui portait création de la Cour du Banc de la Reine du Bas-Canada en tant que cour d’appel permanente, son article 2 prévoyait que « personne ne sera nommé juge-en-chef ou juge puisné comme susdit, à moins d’avoir été, lors de sa nomination, juge de l’une des diverses cours du banc de la Reine dans le Bas-Canada, ou juge de la cour supérieure, ou juge de circuit, ou à moins d’avoir été avocat pratiquant pendant au moins dix ans au barreau du Bas-Canada […] ». Ici, malgré une rédaction moins habile, « avoir été avocat » devait aussi se vérifier au moment de la nomination, et « pendant » voulait dire « depuis ». La version anglaise parle d’ailleurs d’un « Advocate of at least ten years’ standing at the Bar of Lower-Canada ».
Au-dessous de la Cour supérieure venait en effet la Cour de Circuit, alors héritière de la compétence de l’ancienne Cour du Banc de la Reine « en termes inférieurs ». En 1857, l’article 13 de l’Acte pour amender les actes de judicature du Bas Canada (SC (1857) 20 Vict., c. 44) abolit la charge de juge de circuit et prévoit que la Cour de Circuit sera tenue par les juges de la Cour supérieure qui « auront tous les pouvoirs et les devoirs accordés et attribués à tout juge de circuit à l’époque à laquelle la présente section sera mise à effet ». Cela ne veut aucunement dire que la Cour de circuit, dont la compétence est large mais d’attribution, devient pour autant une cour de compétence supérieure, quoiqu’elle dispose d’un pouvoir de surveillance et de contrôle. Mais la doctrine et la jurisprudence canadiennes semblent unanimes à voir une cour de compétence supérieure dans la nouvelle forme que prend cette juridiction, qui sera abolie en 1952, alors que sa compétence sera attribuée à la Cour (provinciale inférieure) de magistrat, et ce, en vertu d’une loi de 1945 (S.Q. 9 Geo VI, c. 19). Au tournant du XXe siècle, des lois québécoises visant à remplacer la Cour de circuit par la Cour de magistrat dans la région de Montréal auront été désavouées par le gouverneur général. Quoi qu’il en soit du statut de cette nouvelle Cour de Circuit dans la hiérarchie judiciaire, nonobstant le fait qu’elle abolit la charge de juge de circuit, la loi de 1857 prévoit de manière transitoire, à son article 10, que « les nouveaux juges de la cour [supérieure] et tous les juges qui y seront nommés à l’avenir seront choisis parmi les juges de circuit d’alors et les avocats de dix années de pratique au moins dans le barreau du Bas-Canada […] ». La catégorie des juges de district disparaît, et celle des juges de circuit est appelée à le faire.
À l’occasion de la refonte de 1861, l’Acte concernant la Cour supérieure (S.R.B.-C. 1861, c. 78) est mis à jour, et son nouvel article 7, relatif aux conditions de nomination, se lit comme suit : « Le juge en chef et les juges de la cour supérieure, en office lors de la mise à effet de la section neuf de l’acte 20 V. c. 44, continuent à l’être en vertu de la commission qu’ils avaient alors; les nouveaux juges de la cour ont été choisis parmi les juges de circuit d’alors, et les avocats de dix années de pratique au moins au barreau du Bas Canada;– et tous les juges qui seront nommés à l’avenir seront choisis parmi les dits avocats ayant pratiqué pendant le même nombre d’années. » Désormais, seuls les avocats en exercice depuis dix ans au Barreau du Bas-Canada seront éligibles à la charge de juge de la Cour supérieure du Bas-Canada. Quant à l’Acte concernant la Cour du Banc de la Reine (S.R.B.-C. 1861, c. 77), son nouvel article 2 se lit comme suit : « Nul ne sera nommé juge-en-chef ou juge puisné, à moins d’avoir été, lors de sa nomination, juge de la Cour supérieure du Bas Canada, ou à moins d’avoir été avocat pratiquant pendant au moins dix ans au barreau du Bas Canada. » La formulation est la même qu’en 1849, à cette exception près que les catégories de candidats formées des juges des anciennes et diverses cours du banc de la Reine du Bas-Canada et des juges de circuit sont abolies. En 1864, une cour d’appel intermédiaire devant prendre place entre la Cour supérieure et la Cour du Banc de la Reine est créée : la Cour de révision, qui sera abolie en 1920 (S.Q. (1920) 10 Geo. V, c. 79). L’article 20 de sa loi constitutive (S.C. (1864) 27-28 Vict., c. 39) prévoit cependant qu’elle se composera de « trois juges de la cour supérieur à Montréal ou à Québec », de sorte que cette réorganisation judiciaire est sans conséquence sur les conditions de nomination aux tribunaux auxquels s’appliquera bientôt l’article 98 LC 1867. Nous y voilà : la thèse selon laquelle l’expression « from the Bar », à cet article, serait alors comprise comme voulant dire « détenant une forme ou une autre de statut de membre du barreau (dont celui que pourrait avoir le membre d’un tribunal non désigné par les lois du Canada-Uni relatives aux conditions de nomination à la Cour supérieure et à la Cour du Banc de la Reine du Bas-Canada) » se révèle des plus improbables. Cette thèse ne peut aucunement militer en faveur de celle selon laquelle, de nos jours, l’expression qui nous occupe devrait vouloir dire « ayant déjà été admis à l’exercice de la profession d’avocat par le barreau ».
La Procureure générale du Québec était du reste fondée de souligner que, dans les premières décennies qui ont suivi l’entrée en vigueur de la LC 1867, le Parlement fédéral n’a pas jugé utile de modifier les conditions de nomination des juges de la Cour supérieure et de la Cour du Banc de la Reine du Québec qui étaient posées par les lois du Canada-Uni (par. 77 du mémoire de la PGQ devant la CSC). Avec les autres dispositions des lois du Canada-Uni dont le contenu relevait maintenant de la compétence du Parlement fédéral, celles qui nous intéressent ici n’ont été abrogées qu’à la faveur de la refonte de 1886 (Acte concernant les statuts révisés du Canada, SC (1886) 49 Vic. c. 4). Qui plus est, elles n’ont été remplacées par le législateur fédéral qu’en 1912 (Loi modifiant la Loi des juges, S.C. (1912) 2 Geo. V, c. 29, art. 9). Qu’on me comprenne bien : je ne suis pas en train de dire que ces conditions « préconfédératives » de nomination aux cours de compétence supérieure du Québec ont été constitutionnalisées dans le détail par l’article 98 LC 1867. Je suis plutôt en train de dire que c’est à leur lumière que s’éclaire d’abord le sens de l’expression « from the Bar » qu’on trouve à ce dernier article. Et les paragraphes qui précèdent ne laissent guère douter du fait que c’est la Procureure générale du Québec qui avait raison en soutenant que, « au moment de la Confédération, les conditions de nomination aux tribunaux supérieurs du Québec étaient bien établies. Seuls les membres du Barreau du Bas-Canada et des tribunaux supérieurs de la province pouvaient y accéder » (par. 71 du mémoire de la PGQ devant la CSC). La Cour d’appel du Québec reconnaît elle-même dans son avis que, « pendant la période préconfédérative, seuls les juristes qui depuis dix ans étaient avocats en exercice, ou qui étaient juges de la Cour supérieure, de district ou de comté, pouvaient devenir juges à la Cour du Banc de la Reine » (par. 72 de l’avis de la CAQ).
Relevons au passage que, si, de la part de la Cour d’appel, d’interpréter l’article 98 LC 1867 à la lumière des lois du Canada-Uni qui en constituaient le contexte historique s’imposait et n’aurait pas été une erreur, en revanche, d’interpréter ce même article constitutionnel à la lumière des dispositions de la loi ordinaire postérieure à l’entrée en vigueur de la LC 1867, dispositions dont cet article qui nous occupe fonde les conditions de validité, en était une (par. 58-67 de l’avis de la CAQ). Je partage donc aisément l’opinion de la Procureure générale du Québec selon laquelle, « contrairement à ce qu’avance l’avis de la Cour d’appel, une loi fédérale ne peut servir à interpréter une disposition constitutionnelle dont le rôle est d’encadrer le pouvoir du gouvernement fédéral sur une institution provinciale » (par. 97 du mémoire de la PGQ devant la CSC). Il n’agit ici d’une notion élémentaire et universelle de droit constitutionnel. Encore là, contrairement à la reconstruction à laquelle la Cour d’appel se livre à l’invitation du Procureur général du Canada (par. 88-99 du mémoire du PGC devant la CAQ), l’histoire de la loi fédérale relative aux conditions de nomination aux cours de compétence supérieure n’est pas de continuité mais de rupture. Ce n’est que depuis 1976 que, outre les avocats de la province, d’anciens avocats de la province devenus juges de la cour provinciale ou de la Cour suprême du Yukon ou des Territoires du Nord-Ouest peuvent être nommés aux cours de compétence supérieure de cette même province (Loi modifiant la Loi sur les juges et d’autres dispositions concernant la magistrature, SC 1976-1977, c. 25, art. 1). Quant aux avocats de la province qui sont devenus juges des cours fédérales, ils ne le peuvent que depuis une modification apportée à la loi en 1996, de manière à inclure les anciens avocats de la province « ayant exercé à temps plein des fonctions de nature judiciaire à l’égard d’un poste occupé en vertu d’une loi fédérale ou provinciale » (Loi modifiant la Loi sur la Cour fédérale, la Loi sur les juges et la Loi sur la Cour canadienne de l’impôt, LC 1996, c. 22, art. 2).
Critique no 3. « From the Bar » comme voulant dire « ayant déjà été admis au barreau » : réfutation (partielle) de l’argument pratique
La Cour d’appel du Québec et, à sa suite, la Cour suprême du Canada faisaient face à une réalité pratique qu’elles ont pu tenir pour contraignante : « Ce ne sont pas tous les juges de toutes les cours supérieures canadiennes, en première instance ou en appel, qui ont accédé à la magistrature en provenance directe du barreau d’une province, loin de là. […] Beaucoup ont été nommés à une cour supérieure après avoir exercé une fonction judiciaire dans un tribunal visé par le paragraphe 14 de l’article 92 de la Loi constitutionnelle de 1867 » (par. 59 de l’avis de la CAQ). Dans son billet du 26 juin 2014, Léonid Sirota donnait l’exemple de la juge Abella, qui, en 1992, avait été nommée à la Cour d’appel de l’Ontario alors qu’elle était juge de la Cour provinciale de cette même province. Concernant le Québec, la Procureure générale de cette province a dë concéder que, « depuis 1867, les juges des cours supérieures sont régulièrement choisis [non seulement] parmi les membres du Barreau, mais également parmi les membres des tribunaux judiciaires du Québec » (par. 81 du mémoire de la PGQ devant la CSC). Bref, il était devenu pratiquement impossible de reconnaître l’inconstitutionnalité d’un aussi grand nombre de nominations judiciaires, sur une période du reste aussi longue.
Toutefois, il en va autrement de la nomination, à une cour visée par l’article 97 ou par l’article 98 LC 1867, d’un juge fédéral ou territorial. Dans son billet du 14 juillet 2014, Paul Daly donnait l’exemple du juge Robertson qui, en 2000, avait été nommé juge de la Cour d’appel du Nouveau-Brunswick alors qu’il était juge de la Cour d’appel de la cour martiale du Canada. Or le fait que la nomination d’un juge fédéral à une cour visée par les articles 97 ou 98 LC 1867 fët inusité devait normalement tomber à pic, compte tenu de l’avis de la Cour suprême du 21 mars 2014 relatif aux articles 5 et 6 de sa loi constitutive. Regrettablement, la Cour suprême ne l’a pas entendu de cette oreille.
Le droit n’est pas censé permettre que soit fait indirectement ce qu’il interdit de faire directement. La Cour suprême du Canada vient pourtant de permettre, en le faisant transiter par la Cour supérieure ou par la Cour d’appel du Québec, au gouverneur en conseil de nommer à cette même Cour suprême du Canada, à titre de juge du Québec, un (ancien) juge fédéral, ce dont elle nous avait dit que, en vertu de l’article 6 de la Loi sur la Cour suprême (constitutionnalisé par l’al. 41d) LC 1982), c’était impossible de faire directement. Contrairement à la formule sommaire des motifs oraux juge Wagner, il ne devait pas faire de toute, non seulement que « [l]es articles 98 LC 1867 et 6 de la Loi sur la Cour suprême sont deux dispositions constitutionnelles participant à la protection du système civiliste dans le cadre des nominations judiciaires par le gouverneur général » (seul ou en conseil), de sorte qu’il importait « de concilier leur interprétation de manière à assurer la cohérence de la structure constitutionnelle canadienne » (par. 113 du mémoire de la PGQ devant la CSC), mais aussi, et plus particulièrement, qu’il était capital de s’assurer que l’interprétation jurisprudentielle de l’article 98 LC 1867 ne permette pas de faire indirectement ce que celle de l’article 6 de la Loi sur la Cour suprême ne permet pas de faire directement. Or l’interprétation de l’article 98 LC 1867 que vient d’avaliser la Cour suprême du Canada « pourrait miner significativement la confiance du public envers le système judiciaire canadien » (par. 125 du mémoire de la PGQ devant la CSC). On est certes autorisé à penser que la Cour suprême vient de désavouer son avis dans « l’affaire du juge Nadon ». On l’est encore davantage de craindre que c’est ce que pensera le grand public.
La solution proposée par la Procureure générale du Québec devant la Cour suprême était d’interpréter « from the Bar of that province », à l’article 98 LC 1867, comme voulant dire « parmi les membres actuels du Barreau du Québec ou ceux des tribunaux judiciaires québécois ». Une telle solution aurait d’ailleurs pu et dë être appliquée (mutatis mutandis, évidemment) à l’interprétation de l’article 97 LC 1867. Une telle solution aurait représenté un bien meilleur compromis entre le droit et les faits.
Reste à voir, comme l’a relevé Léonid Sirota, si, par le truchement de son nouveau Code de déontologie des avocats, le Barreau du Québec n’a pas lui-même renoncé à la protection de l’avis rendu par la Cour suprême dans l’affaire Nadon. En effet, parmi les charges de juge, le nouvel article 139.1 du Code tient pour incompatible avec l’exercice de la profession d’avocat la seule « fonction de juge suivant la Loi sur les tribunaux judiciaires (chapitre T-16) et de juge municipal à titre permanent et à temps complet », ce qui exclut notamment celle de juge d’une cour fédérale.
